STSJ Andalucía 609/2021, 18 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 609/2021 |
0 SENTENCIA Nº 609/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4698/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de marzo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4698/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Calatayud Guerrero, en nombre de don Hermenegildo, defendido por el Letrado Sr. Menjibar Aranda, frente la sentencia nº 330/19, de 18 de octubre 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de Málaga, al PA 761/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 23/10/19 y base a los motivos que expone, pidiendo sentencia que aquí recurrimos, anulando igualmente la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, declarándola nula de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida.
La parte recurrida presenta escrito el 7/11/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia nº 330/19, de 18 de octubre 2019, al PA 761/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 5-12- 2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La sentencia recurrida intenta fundamentar el fallo desestimatorio del recurso interpuesto, exponiendo que no ha habido falta de motivación ni ausencia de procedimiento.
La sentencia reconoce que el acto impugnado es idéntico a la generalidad de resoluciones dictadas con un mismo modelo normalizado o formulario para su redacción, dando por hecho que intentaba entrar ilegalmente en España, manifestación a todos los efectos errónea, ya que el hecho de que una embarcación se encuentre en alta mar, según el expediente administrativo, no implica necesariamente la voluntad de entrar ilegalmente en el país, siendo ésta una valoración totalmente subjetiva que debe ser objeto de mayor motivación, a mayor abundamiento cuando nuestra legislación española concretamente la Ley de Puertos ( Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de· septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante), establece que el mar territorial español lo constituyen 12 millas, existiendo una zona contigua de 24 millas, por lo que la distancia a la que se encontraba la embarcación estaban fuera de la zona de competencia del estado español, razón, por la que esta defensa defendió la interpretación restrictiva del término "país", entendiendo éste su zona de influencia.
Son pues de aplicación los siguientes artículos de la meritada Ley: 8, 264, 299, 301
De tal legislación se comprende que el Estado Español está obligado velar por la seguridad, salvamento y refugio de cualquier embarcación en peligro, lo que no significa presuponer que tal embarcación pretendiera la entrada en el país, o cualquier otra finalidad ilícita. De hecho el estado español en virtud del artículo 301 de la Ley de Puertos, tiene competencias sancionadoras y restrictivas, en las aguas interiores, el mar territorial o la zona contigua, zona que _se sitúa a 24 millas, por lo que en virtud de ello, el estado español aun presuponiendo que en una embarcación cualquiera se estuviera infringiendo una norma, no sería competente para intervenir ni sancionarla fuera de las 24 millas, lo que supone un agravio comparativa presuponer una conducta ilícita en una embarcación que se encuentra a 55 millas con personas y no presuponer si es una embarcación que transporta ilegalmente estupefacientes por ejemplo.
Por todo ello consideramos injusto y desproporcionado considerar que una embarcación que se encuentra a la deriva con centenas de personas a bordo, y cuyo deber nuestro como Estado Español es acogerla, salvarla y proteger se le considere sin más pruebas que las que encontrarse dentro de la zona económica no ya dentro de la zona de mar territorial soberano que pretendía una entrada ilegal, cuestión del todo subjetiva y que no se adapta a nuestra legislación naval y mercantil, coincidente con la fundamentación plasmada por el juzgador de instancia en su sentencia, aunque no vemos tan clara la realidad del intento de entrada en España, al ser una embarcación totalmente a la deriva.
Consideramos aplicable la Doctrina de la sentencia de 20 de marzo de 2003 del tribunal Supremo en tanto en cuanto, no se hace efectiva la entrada en el estado español, si no existe introducción en el suelo español, por lo que encontrándose la recurrente en el mar, más allá delas 24 millas dela zona contigua al mar territorial, no debe entenderse que pretendía entrar en el país "siendo este un concepto sin contenido jurídico propio, que, estima la Sala, no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas delimitadas como mar territorial, comprendiendo tan solo el espacio de tierra firme del territorio nacional".
- Es de aplicación el principio de no devolución establecido en el art 33 de la Convención de Ginebra, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de agosto de 1977, cuyo preámbulo reza literalmente (...)
Todo lo cual viene ligado a la imposibilidad de cumplimiento del acto administrativo impugnado que más allá de los razonamientos formalistas de la legislación de extranjería, obligan al Estado Español a cumplir directamente con este tratado, teniendo en cuenta que según los observadores Internacionales en el país de origen de mi representado, no se respetan tales derechos, existen detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas, además de existir prohibición de creencias religiosas distintas de la oficial, sin contar con la escasez de agua y alimentos, por lo que entiende esta parte que una orden de devolución ejecutada iría contra el Pacto de derechos Humanos ratificado por España y de necesario cumplimiento.
La parte recurrida opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fun- damentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultan do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se a ormu ado e oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Oª. Clara, consecuencia ello d la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución.
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3ª, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con testación .
La sentencia impugnada, en...
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