STSJ Andalucía 603/2021, 18 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 603/2021 |
0 SENTENCIA Nº 603/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4648/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de marzo de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4648/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Fernández Asensio, en nombre y defensa de don Florian, contra la sentencia nº 222/2019, de 12 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 245/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación a 10/10/19, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se dicte Sentencia en la que, con estimación de esta apelación, se revoque la dictada en primera instancia, con cuanto más proceda en derecho.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 17/10/19 oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número 222/2019, de 12 de septiembre 2019al PA 245/17, que desestima el recurso interpuesto frente la resolución presunta por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de devolución dictada por la parte demandada en fecha 2 de junio de 2017.
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- INFRACCION POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 58.3 b) DE LA LEY ORGANICA SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACION SOCIAL
La Sentencia que se impugna, establece en su Fundamento de Derecho Segundo: (...)
En tal sentido, es evidente que la devolución sólo puede producirse cuando el extranjero, tras haber sido expulsado, haya contravenido la prohibición de entrada en territorio nacional, o cuando éstos pretendan entrar en el territorio nacional y sean interceptados en la frontera o detenido en sus inmediaciones.
En el caso que nos ocupa, tal y como se reconoce en la resolución de 02 de junio de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla, Oficina de Extranjeros, se ha procedido a la Devolución del ciudadano extranjero, hoy recurrente, una vez que ésta había accedido a territorio nacional, es decir, no fue detenido en frontera ni en las inmediaciones.
Por tanto y una vez que el extranjero consigue acceder a dicho territorio nacional, no cabe el procedimiento de devolución, sino que debió incoarse expediente de expulsión, según lo establecido en el artículo 63, como procedimiento preferente, redactado conforme a la Ley Orgánica 4/2000, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 14/2003 y 2/2009. Así se
reconoce en la propia resolución que se impugna "el reseñado entró a esta Ciudad el 10/05/2017 burlando los controles del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, careciendo de la documentación necesaria, para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional." dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla, Oficina de Extranjeros, habiéndose procedido a la Devolución del ciudadano antes mencionado, una vez que éste ha accedido a la Ciudad, es decir, que se encontraba en territorio español.
Así pues una vez que el extranjero se encuentra en territorio nacional, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, cualesquiera que fueren las circunstancias añadidas concurrentes y al hecho en sí de la entrada ilegal, el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 63, procedimiento preferente, redactado conforme a la Ley Orgánica 4/2000, modificado por las Leyes Orgánicas 8/2000, 14/2003 y Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre.
En este sentido, y en aplicación concordada de lo dispuesto por los arts. 30, 53 A) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España tal medida no es otra que la devolución contemplada en el art. 58 de la misma, acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión, pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido art. 58, en que no se precisa tramitar expediente de expulsión, para tal devolución en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días, es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues solo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación ésta a la que no puede equipararse la anterior por la razón antes apuntada de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas y, no cabe duda que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías.
En el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado, ni a través del expediente administrativo ni en los autos, que la recurrente haya permanecido en territorio español más allá de los noventa días de estancia que el artículo 53 A) de la citada Ley Orgánica prevé para la tramitación del expediente de expulsión por infracción grave.
De conformidad con las normas sobre la carga de la pruebas corresponde a la Administración acreditar que el recurrente accedió y permaneció irregularmente en territorio español y corresponde a la Administración acreditar que dicha estancia se prolongó más allá de los noventa días a efectos de la aplicación del mencionado artículo 53 A) de la citada Ley Orgánica, no siendo obligación de la recurrente acreditar su estancia por un periodo inferior o la fecha de entrada de forma irregular, en tanto en cuanto estaríamos ante una especie de prueba diabólica. Si la entrada a territorio español es ilegal o irregular difícilmente el extranjero infractor puede acreditar y probar dicho extremo, máxime si tenemos en cuenta que la entrada ilegal o irregular ya de por sí supone burlar los controles policiales y gubernativos.
Luego por consiguiente es en cualquier caso a la Administración a quien correspondería la carga de probar que la estancia de forma irregular del extranjero se prolongó más allá de los noventa días en España.
En el supuesto que nos ocupa ni en el Expediente Administrativo ni en los autos consta cuando entró el recurrente en territorio Schengen.
No obstante ello, y ante tal ausencia, debemos acudir a los datos que constan en el expediente administrativo, siendo así, que por Acuerdo de Iniciación de Procedimiento de Devolución de fecha 02 de junio de 2017, se dice que ""el reseñado entró a esta Ciudad el 10/05/2017 burlando los controles del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, careciendo de la documentación necesaria, para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional."
Por tanto, debemos entender que la fecha de inicio en territorio español es aquella - al no constar otros datos que lo desvirtúe- en la que se procede al Acuerdo de Iniciación del Procedimiento de Devolución, debiendo entenderse que el citado extranjero entró irregularmente en territorio español en la fecha indicada, debiendo ser la Administración quien venga obligada a probar que dicha estancia del extranjero sobrepasó los noventa días.
No obstante ello, la sentencia que se recurre confirma la resolución administrativa que acuerda la devolución del territorio nacional de mi representado. El art. 64 LO 4/2000, establece que una vez notificada la resolución a D. Florian debe abandonar el territorio español en un plazo no superior a setenta y dos horas y en el caso de no producirse en ese tiempo, se le ingresará en un Centro de Internamiento, sin que tal ingreso pueda exceder de SESENTA DÍAS, ni acordarse nuevo ingreso por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.
El apartado 4 del artículo 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 establece que cuándo la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
Por su parte el artículo 258 del citado Real Decreto 557/2011 dispone que: (...)
En concordancia con los citados preceptos a mi mandante se le ha pasado sobradamente el plazo de SETENTA Y DOS horas - art. 64 LO 4/2000 y art. 23.4 RD 557/2011 - para la "ejecución inmediata", así como el plazo de SESENTA DIAS - art. 235.5) RD 557/2011 - que exige el citado artículo. Tampoco le consta a esta...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba