SAP Cádiz 49/2021, 15 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 49/2021 |
S E N T E N C I A nº 49/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
APELACIÓN ROLLO Nº 8/2021
origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 (Enjuiciamiento por Delito Leve Nº 72/2020)
En la ciudad de Cádiz a 15 de marzo de 2021
Visto por Don Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve de usurpación y defraudación de fluido y en el que es parte apelante Eduardo asistido del letrado señor Jesús Aragón Sánchez y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Estanislao en su condición de administrador de la comunidad de propietarios sita en AVENIDA000 NUM000 DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION000 .
PRIMERO El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 en el juicio seguido por delito leve antedicho cuya parte dispositiva es como sigue:
Que debo CONDENAR y CONDENO a Eduardo como autor de un delito leve de Usurpación previsto en el art. 245.2 del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 60 días a razón de una cuota diaria de 6 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Eduardo como autor de un delito leve de defraudación de fluido típificado en el artículo 255.2 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 60 días a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Estanislao en la cantidad de 83,5 € y el abono de las costas causadas en el presente pleito
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.
El recurrente fue condenado por un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Cp y por un delito leve de defraudación de fluido tipificado en el artículo 255.2 del código penal y se alza contra la sentencia en base a diferentes motivos que deben ser objeto de un tratamiento independiente y autónomo.
Por lo que respecta al delito leve de usurpación por el que ha sido condenado, el recurso debe ser estimado.
El propio recurrente reconoció haber ocupado la vivienda en noviembre de 2019 sin título jurídico alguno para ello, reconociendo en definitiva su condición de "ocupa".
Ahora bien, dicho inmueble figura a nombre, según la nota simple del registro de la propiedad incorporada las actuaciones, de la empresa " Promotoria Aloe", la cual es titular al 100 % del pleno dominio por título de compraventa autorizada el 27 de septiembre de 2019. Aunque dicha empresa no interpuesto denuncia ni acudió a juicio ni ha intervenido en el procedimiento, tampoco consta por actos concluyentes su voluntad favorable a la ocupación de la vivienda, ni de forma expresa ni de forma tácita o implícita. Ahora bien, consta una diligencia de indagaciones efectuada por la Guardia Civil y que lleva fecha de 10 de junio de 2020 y que pone de manifiesto que respecto de la empresa titular de dicha vivienda no se dispone de dato alguno ni forma de contacto, ni siquiera obtenida a través de Internet y tampoco la administración de la comunidad de propietarios ha podido contactar con la misma. Esto es que transcurridos nueve meses desde la adquisición en escritura pública de compraventa de dicha vivienda por parte de dicha entidad, ningún acto expreso, tácito o presunto procedente de la misma se ha producido en ejercicio del derecho posesorio sobre dicha vivienda.
El delito de usurpación del art. 245.2 del C. Penal, contempla la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular. La descripción es clara y no exige el empleo de fuerza en las cosas, siendo irrelevante que se forzara o no la puerta o la cerradura para acceder al inmueble. Es la ocupación de casas o edificios, es decir, tomar posesión de ello, aprovechando su desocupación -en otro caso habría allanamiento de morada- pero sin contar con la autorización del dueño. Lo que caracteriza esta modalidad de delito es que la ocupación se produce sin enfrentamiento y, por tanto sin vencer una eventual oposición a la ocupación mediante el empleo de violencia o intimidación
En principio, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad, porque en otro caso cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que provocarían una especie de efecto llamada para todos aquéllos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían sirviéndose transitoriamente de los mismos al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados.
Sin embargo no es esta la opinión mayoritaria que se ha impuesta en la Jurisprudencia.
Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada Jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto -conforme al art. 3 del Código Civil -, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias, de las mas dispares...
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