STSJ Andalucía 469/2021, 2 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 469/2021 |
SENTENCIA Nº 469/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 1640/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
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En la ciudad de Málaga, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.640/19, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 70.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Everardo, representado por la procuradora de los tribunales doña Susana Catalán Quintero y asistido por la letrada doña Beatriz Blanco Muñoz, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 70. 1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Málaga, a instancia de don Everardo, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 22/2019, la resolución de 15-11-2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga que impuso al recurrente una sanción de expulsión de territorio español con prohibición de entrada en España y territorio de países acogidos al convenio Schengen por tiempo de tres años, y ello por infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 15 de marzo de 2019, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por la que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del interesado.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 9 de mayo de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 15 de marzo de 2019, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 70.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del interesado del territorio nacional.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por la recurrente de arraigo alguno en nuestro país, y ello en los siguientes términos que transcribimos:
"Tercero.- Definido así el marco normativo e ideológico del proceso de toma de decisión, resulta que el recurrente en su petición cautelar no concreta las circunstancias por las que podría ser de aplicación la doctrina sobre pertinencia de medidas cautelares, resultando que de sus alegaciones (en el cuerpo del escrito de demanda) solo se sabe que lleva en España tres años (circunstancia esta, en todo caso, que tampoco acredita). De esta forma, no puede estimarse lo pedido, desestimando por ello la medida cautelar con imposición de las costas del incidente."
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación don Everardo y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El auto apelado es contrario a derecho en cuanto que concurren los requisitos legalmente previstos para la adopción de la medida cautelar interesada, ya que al denegarse esta el recurso habría de perder su finalidad legítima y se causarían a su patrocinado perjuicios de imposible o difícil reparación. Su principal tiene una oferta de trabajo, tiene una vida normalizada y su comportamiento es el de un buen ciudadano. El arraigo no se puede entender únicamente desde el punto de vista del mantenimiento a una familia, siendo en teste caso que los ingresos que percibe su mandante son para el sustento propio y el de su familia en Senegal.
La Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso, interesa la confirmación del auto apelado por sus propios y acertados fundamentos y alega, en síntesis, que el interesado no ha acreditado en modo alguno los supuestos perjuicios aducidos en caso de que se ejecute el acto impugnado.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo...
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