STSJ Andalucía 422/2021, 25 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 422/2021 |
0 SENTENCIA Nº 422/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4208/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4208/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Bengio Castro-Nuño, en nombre de don Cornelio, defendido por La Letrada Sra. Serpentini, frente la sentencia de 4 de julio 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de Málaga, al PA 718/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 27/06/19 y base a los motivos que expone, pidiendo Sentencia por la que, estimando el presente Recurso, revoque la apelada y dicte una nueva conforme al suplico de nuestro escrito inicial y al cuerpo de este escrito anulando la orden de devolución.
La parte recurrida presenta escrito el 30/06/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia de 4 de julio 2019, al PA 718/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 12-7-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art.
58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración socia.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La sentencia recurrida avala un acto nulo de pleno derecho en los términos del art. 47 párrafo segundo de la Ley 39/2015, cuando en su fundamento de derecho Cuarto ya que la resolución dictada tiene un contenido imposible, siendo mi defendido natural de Malí, y no existiendo un acuerdo de devolución con Malí, por ende la resolución que se recurre, que debe ser ejecutada por la Administración, es de contenido imposible., siendo de aplicación la Directiva 2008/115/CEE
-No consta que el internado tenga representación diplomática o consular en España, ni que se trate de nacional que no será documentado por las autoridades consulares de su país, ni consulta ante ACNUR para conocer la situación del país al que deba ser repatriado, y que esto no implique riesgo para su su integridad física.
Al respecto las recomendaciones de viaje a Mali por el Ministerio de Asuntos Exteriores son:
"se desaconseja el viaje salvo por razones de extrema necesidad, en todo caso deberán evitarse ciertas zonas.
Debido a la inestabilidad de la situación de seguridad, se ha extendido el estado de emergencia en todo el territorio.
Existe un serio riesgo de que se produzcan secuestros, así como ataques terroristas en cualquier parte del país.
Asimismo, se aconseja a los residentes y viajeros cuya presencia no sea indispensable que eviten permanecer en el país. En caso de decidir abandonarlo, comunicar este hecho a la Embajada de España en Bamako".
Debido a la presencia de redes de criminalidad organizada así como elementos de Al Qaeda en el Magred Islámico (AQMI) y grupos afiliados en la región del Sahel, el riesgo de secuestro se ha intensificado.
Medidas de autoprotección son siempre necesarias y se debe extremar la prudencia a cualquier hora del día.
En cuanto al virus del ébola, si bien Malí fue declarado país libre de esta enfermedad, se recomienda permanecer vigilantes y seguir extremando las medidas de prevención e higiene.
- Tanto la Administración en su resolución como la sentencia recurrida, sostienen que los extranjeros, entre ellos mi mandante, pretendían entrar irregularmente al país, lo cierto es que fueorn rescatados en Alta Mar, por Salvamento Marítimo, que es quien los introduce en España. Cumpliendo esta embarcación con la obligación de asistencia en el mar, a las personas en peligro.
En este caso, la nave, cumple con su obligación de salvar obligatoriamente a las personas en peligro en el mar, las conduce a puerto, por lo que ese ingreso no es ilegal, conforme la Convención Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo de Hamburgo de 29 abril 1979 a la que España adhirió en 1993, art. 92.
Tampoco se tiene en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, art. 98.
La parte recurrida opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, n g 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación n g 1446/2017, en la que expresamente se indica:
Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado.
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.
La sentencia impugnada, en cuanto a los dos motivos de apelación (desproporcionalidad y falta de motivación, contiene la siguiente fundamentación:
" PRIMERO.- 1. Es objeto de recurso c-a la resolución de 12-7-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El recurrente se encontraba el día 15-5-2018 en una embarcación patera junto con ciento diez ciudadanos de origen subsahariano, siendo rescatados por una patrullera de Salvamento Marítimo de Málaga.
-
Por lo que ahora interesa, los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 58 LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, son del siguiente tenor literal: (....)
Y respecto al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reproduzco los apartados 1 a 6 del art. 23 : (...)
(...)
En esta clase de procesos impugnatorios de decisiones de devolución son frecuentes alegaciones que giran en torno a los mismos motivos de impugnación (alelegaciones sobre el carácter sancionador de la medida de devolución, ausencia del trámite de audiencia, de motivación y de la adecuada proporción de la sanción. También sobre la imposibilidad de ejecución de la decisión de devolución y sobre la aplicación de la directiva 115/2008).
-
Así, y en relación con el afirmado por el recurrente carácter sancionador de la medida (carácter sancionador que requeriría la tramitación de un expediente administrativo, la efectividad del trámite de audiencia, motivación y la adecuada proporción de la sanción), es claro que ello no es así. No estará de más recordar la doctrina constitucional emanada desde la STC 17/2003, Pleno (también la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013, de 31 de enero, que niega su carácter sancionador), que nos ilustra diciendo:
La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de...
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