STSJ Andalucía 330/2021, 17 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 330/2021 |
0 SENTENCIA Nº 330 /2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4378/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 17 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4378/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Tesouro Vivar, en nombre y defensa de don Fidel, contra la sentencia nº 223/2019, de 2 de agosto, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 232/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada inadmite el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia es interpuesto a 13/09/19 recurso de apelación, con base a los motivos que se exponen, resolución por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de D. Fidel contra el Ministerio de Interior, casando la sentencia de primera instancia y retrotrayendo las actuaciones para que, una vez se establezca que se debe admitir a trámite la demanda porque ya se admitió y por ser extemporánea tal resolución, se debe resolver sobre el fondo del asunto, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la vista oral.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 25/09/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo dicte auto inadmitiendo y, subsidiariamente, sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo las costas al apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia número nº 223/2019, de 2 de agosto, al PA 232/18 que inadmite el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Con carácter anterior a solicitar la estimación del presente recurso y que por parte de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme se pronuncie sobre el fondo del asunto y consecuentemente sobre la estimación o desestimación del recurso contencioso administrativo debemos poner de manifiesto nuestra más absoluta disconformidad - dicho sea en términos de respeto y de defensa - con la inadmisión a trámite del recurso contencioso administrativo que ha dado origen al presente procedimiento.
Respecto a dicha inadmisión a trámite debemos indicar en primer lugar que la admisión del recurso contencioso administrativo quedó fijada desde el momento en que el decreto de admisión del mismo adquirió firmeza puesto que no fue recurrido ni por la parte demandante ni mucho menos por la Abogacía del Estado que formuló dicha alegación de forma totalmente extemporánea y con carácter sorpresivo, llegando incluso a generar indefensión a mi representado.
En cuanto a que el apoderamiento apud acta otorgado por mi representado ante la Letrada de la Administración de Justicia únicamente debemos manifestar que el mismo es absolutamente válido, otorgada ante una funcionaria pública, en la que designó a su letrado para que le asistiera en el presente procedimiento y al que de ningún modo se le puede achacar el plazo de tiempo existente entre la fecha de otorgamiento del apud acta y la fecha de interposición de la demanda puesto que dicho espacio de tiempo es consecuencia única y exclusivamente de la inactividad de la Administración, y ello es fácilmente apreciable puesto que la mayoría - o la amplia mayoría - de los recursos se interponen contra la resolución presunta de la Administración; es decir, ante la falta de resolución de la Administración.
Contra: Delegación del Gobierno de Melilla Letrado: Abogado del Estado.
Se genera una absoluta indefensión a esta parte por el hecho de inadmitir la demanda al declarar inválido el poder otorgado por el recurrente por el simple hecho de la excesiva demora en resolver el procedimiento por parte de la Administración.
Esto, además, sienta un peligroso precedente, y es que la Administración, a sabiendas que con su propia inacción puede provocar la futura inadmisión de una demanda por el único hecho de no resolver un recurso de alzada puede dar lugar a que esto ocurra con más asiduidad que nunca.
Evidentemente, tampoco se podrá decir que el mismo no habilita al Letrado para interponer recurrir en nombre puesto que el recurrente en el momento en el que es asistido en un primer momento por el letrado cumplimenta la documentación necesaria para solicitar la asistencia del mismo por parte del Iltre. Colegio de Abogados de Melilla, para posteriormente, tras el examen de dicha solicitud por parte de dicho órgano colegial se proceda a la designación de letrado de oficio que asistirá al recurrente. Todo ello como valor añadido a la comparecencia para otorgar apoderamiento apud acta que realiza la recurrente ante, ni más ni menos, que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, de la que incluso su duda sobre la veracidad de dicho documento al solicitarse el mismo con la firma del recurrente, no siendo válida la de la propia funcionaria.
A estos efectos, citar la Sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el que se indica que la designación emitida por el Iltre. Colegio de Abogados es suficiente para proceder a la asistencia del foráneo.
Hay que recordar que, si se asemeja la actuación de la Letrada de la Administración de Justicia a la de los Notarios, los poderes notariales otorgados ante ellos tampoco aparecen firmados por el poderdante sino que basta únicamente la firma del Sr. Notario, por lo que esta parte no alcanza a entender los motivos por los cuales se impugnan dichas comparecencias apud acta.
- Por otro lado nos encontramos con que se cuestiona la autenticidad de la personalidad del recurrente, cuando tal hecho no es planteado por la administración que expresamente identifica a don Fidel con un Número de
Identificación de Extranjero y de forma reiterada, en la propuesta de devolución, en la resolución de devolución y en la resolución del recurso de alzada, situación de reiterado reconocimiento e identificación que no puede cuestionarse ahora. Ello supondría atacar la teoría de los actos propios. Hay un reconocimiento expreso y reiterado de la administración de ser don Fidel quien es y no es posible que el juzgador, de forma unilateral lo cuestione.
- La sentencia no resuelve sobre el fondo y deja sin determinar si hay lugar a la devolución o no, resolviendo, tan solo sobre la inadmisión de la demanda, circunstancia, como hemos expuesto, extemporánea e infundada, por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento de la contestación de la demanda, fijándose nueva vista, celebrándose la misma por otro juzgador que resuelva sobre el fondo.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Inadmisibilidad
Con la interposición del recurso de apelación no se aporta por el recurrente apoderamiento de pro- curador. De acuerdo con el art. 23.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Con- tenciosaAdministrativa (LJCA) "en sus actuaciones ante los órganos colegiados, las partes deberán con- ferir su representación a un Procurador y ser asistidas de Abogado". El recurso de apelación se sustancia, por su propia naturaleza, ante un órgano colegiado como es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede desconcentrada en Málaga. La falta de apoderamiento a Procurador determina necesariamente la inadmisibilidad del recurso, pues de acuerdo con el art. 69.b LJCA procede la inadmisión del recurso cuando se hubiera interpuesto por persona no debidamente representada. La falta absoluta de postulación conforme al art. 23.2 LJCA debe determinar la inadmisibilidad del recurso. De otro modo se corre el riesgo advertido por la STSJ Madrid 1474/2006, de 27 de diciembre (rec. 471/2006) en su fundamento jurídico segundo, cuando decía que "toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluido el Letrado, la actual existencia, pa- radero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá".
- Alega la parte recurrente que al no haberse recurrido el Decreto de admisión de la de- manda, no puede alegarse en el juicio la cuestión previa, cosa totalmente errónea pues al tratarse de una cuestión de orden público, ésta puede alegarse en cualquier momento, que "siguiendo expresas instruccio- nes de su mandante", cosa totalmente rechazable, pues SI MANIFIESTA QUE CONOCE LA RESIDENCIA ACTUAL DEL RECURRENTE, TENDRÍA DE HABERSE DIRIGIDO A ÉL Y A FIN DE SOLICITAR SU INTE- RÉS EN SEGUIR ADELANTE CON EL PROCEDIMIENTO.
Según última sentencia dictada por el tribunal Superior de Justicia de Andalucía, SALA DE GRA- NADA, de fecha 30 de mayo de 2019, dictada en el rollo de apelación 1328/2018, en su fundamento de de- recho segundo, indica que "la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de éste...
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