STSJ Andalucía 297/2021, 15 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 297/2021 |
0 SENTENCIA Nº 297/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
R. APELACIÓN NÚMERO 1504/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
DON MANUEL LÓPEZ AGULLO.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.504/19, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 40.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Pio, representado por la procuradora de los tribunales doña Lourdes Cano Valenzuela y asistido por el letrado don Francisco Ortiz del Castillo, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 40. 1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Málaga, a instancia de don Pio, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 40/2019, la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía de 14 de noviembre de 2018, recaída en el expediente administrativo nº NUM000, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de fecha 10 de julio de 2018, por la que se acordó la devolución del recurrente (natural de Mauritania) a su país de procedencia.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 26 de marzo de 2019, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por la que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 13 de mayo de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 26 de marzo de 2019, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 40.1/2019, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por el recurrente de arraigo alguno en nuestro país, y ello en los siguientes términos que transcribimos (FJ 2º):
"(...) En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado por prueba alguna ni se puede apreciar de la documentación aportada que no implica per se la concurrencia de esos intereses mencionados dignos de protección con la medida interesada, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A
. antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente."
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación don Pio y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El auto apelado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española y los arts. 129 y ss. de la LJCA. Se cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acceder a la medida cautelar, cuya adopción no ocasiona una perturbación de los intereses generales o de terceros. Al contrario, su denegación hace que pueda perder su finalidad legítima el recurso interpuesto y ocasiona a su patrocinado un perjuicio irreparable.
Motivos de oposición al recurso de apelación. El abogado del Estado hace suyo los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, que considera acertados, y alega también que el apelante no ha acreditado en modo alguno los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la ejecución de la medida adoptada.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se
señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por...
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