STSJ Andalucía 287/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 287/2021 |
0 SENTENCIA Nº 287/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4048/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4048/2019, interpuesto por le Procurador Sr. Torres Ojeda, en nombre de don Alvaro, asistido por la Letrada Sra. Novoa Mendoza, contra la sentencia de 26 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 612/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 19/01/19 y base a los motivos que expone, pidiendo se resuelva revocar la Sentencia Apelada en todos sus términos y con expresa condena en costas a la Administración.
La parte recurrida presenta escrito formalizando oposición el 15/10/19 y pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia de 26 de septiembre 2019, al PA 612/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga d por la que se acuerda la devolución de quien recurre, se ha solicitado.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La notificación del acuerdo de devolución se realiza sin la presencia letrada, ya que solo consta la firma del interesado, el intérprete y el funcionario correspondiente, siendo obligatoria la intervención letrada ya que el extranjero en esos momentos se encuentra detenido, de hecho se realiza una lectura de derechos. Viene siendo habitual que la Policía interprete que el sujeto que pretende entrar en España en patera no se encuentra en territorio español, por lo que no aplica el art. 22 de la Ley de Extranjería, en la que la que es preceptiva la presencia letrada, pero esta interpretación, sin duda alguna torticera, no se mantiene dado que en cualquier caso estas personas son trasladadas desde alta mar a alguna comisaría, donde además, se encuentran detenidos, por lo que la asistencia letrada es obligatoria, generando por tanto indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española.
Aun resultando claro de la dicción reglamentaria, que para las devoluciones no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión, sin embargo, se debe velar porque el rechazo en frontera y consecuente devolución se desarrolle como un procedimiento en que se respete el principio de audiencia, así como la asistencia letrada y de intérprete si la persona no entiende o habla español, y se posibilite su control jurisdiccional efectivo, ya que todo ello se deriva del cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y, desde luego, de la propia exigencia del apartado segundo de la disposición adicional décima LOEx. La proyección de estos principios y garantías esenciales cumplen en sí mismo un fin que los hace irrenunciables en el desarrollo de toda actuación administrativa en el marco de un Estado de derecho.
Ahora bien, cuando se trata de procedimientos administrativos de control migratorio, estos principios y garantías esenciales tienen, además, una función instrumental de primer orden. Cumplen la finalidad de posibilitar el cumplimiento de la obligación del Estado español y de su Administración pública de dispensar la debida atención a situaciones de especial vulnerabilidad que están asociadas, muy frecuentemente, a la irregularidad migratoria como son los casos -pero no sólo- de menores de edad no acompañados (a) y solicitantes de asilo o protección subsidiaria internacional (b); y garantizar el cumplimiento de principios esenciales en los procedimientos migratorios que implican la entrega a autoridades de otro país como son evitar incurrir en las prohibiciones de expulsiones colectivas y el principio de no devolución .
La audiencia al interesado y la posibilidad de control jurisdiccional son principios necesarios para garantizar el sometimiento de la Administración al imperio de la ley, uno de los pilares en que se sustenta el Estado de derecho.
Por tanto, con carácter previo a cualquier entrega deben despejarse las dudas que puedan subsistir en relación con el concreto trato que va a ser dispensado a los ciudadanos extranjeros.
El sometimiento de la actuación de la Administración al imperio de la ley se concreta en dos grandes principios : su sujeción a un procedimiento que garantice la audiencia del interesado(a) y la posibilidad del control jurisdiccional de esa actuación (b)..La Constitución establece en su art. 105.c) (...). Este mandato, que se configura formalmente como una reserva de ley, también debe ser entendido como un mandato constitucional material de que la actuación de la Administración pública se desarrolle conforme a un procedimiento y que, además, en el marco de ese procedimiento se garantice la audiencia del interesado. Este contenido material aparece también definido en el art. 41.1.b) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) cuando se establece, dentro del derecho de toda persona a una buena administración, el de "ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente".
Estas garantías procedimental y de audiencia están reconocidas expresamente en todos y cada uno de los procedimientos en materia de control de la legalidad migratoria -expulsión, denegación de entrada en puesto habilitado y devolución- regulados en la normativa de extranjería. Sólo como ejemplo, la normativa de extranjería ha establecido en relación con la devolución -que configura como una medida de restauración de la legalidad migratoria que permite excepcionar la aplicación de un procedimiento sancionador más
garantista- un procedimiento en que se exige que la decisión sea adoptada mediante resolución escrita del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, previa la observancia de las garantías de audiencia, asistencia jurídica gratuita y de un intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales (art. 58 LOEx, en relación con el art. 23 RLOEx).
- En cuanto a la falta de motivación, mi representado difícilmente puede entender el contenido de la resolución, el procedimiento que debe seguir y recursos, cuando la misma no ha sido notificada en presencia de letrado, sino del interprete que no hace más que traducir el contenido de la misma, pero sin que puede informarle sobre la acciones legales y sus consecuencias.
- En todo caso resulta que no se da el supuesto contemplado en el art. 58.3 -b- de la Ley de Extranjería, por cuanto mi patrocinado no fue interceptado en la frontera española ni en sus inmediaciones, sino en alta mar, siendo remolcada la embarcación en la que viajaba hasta el puerto de Málaga por razones humanitarias y de emergencia y no constando en el expediente prueba alguna que indique que la intención de mi patrocinado, Alvaro, era la de entrar de forma irregular en territorio español.
- Reiteramos la ausencia de motivación para esgrimir el motivo de nulidad,, por cuanto que, aun cuando pueda aseverarse que no exista una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en conjeturas dado que no ha quedado demostrado el hecho de intento de entrada ilegal el Pais(a pesar de que por la forma de producirse los hechos todos entendamos que era así).
Pero es que en todo el expediente administrativo no se menciona la tipicidad de la infracción con la expresión "pretender entrar " que es la expresión utilizada por la norma legal, Art 58.3.b 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social de la Ley Orgánica que es lo que incluye la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterumpida, por parte de las autoridades española s, iniciada antes de su entrada en el País o inmediaciones después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera.
Es por ello que, en dicho expediente administrativo y en concreto en la Resolución...
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