STSJ Andalucía 216/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 216/2021 |
0 SENTENCIA Nº 216/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2800/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 4 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2800/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Zúñiga, en nombre de don Silvio, asistido por la Letrada Sra. Pérez Olivares, contra la sentencia nº 131/19, de 28 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 500/17, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito presentado el 26/04/19 con base a los motivos que expone, pidiendo sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estimen los pedimentos concretos del presente recurso.
La parte recurrida presenta escrito el 13/06/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 131/19, de 28 de marzo, al PA 500/17, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Nos mostramos disconformes con los fundamentos de la sentencia que ahora recurrimos puesto que la resolución de devolución que trae causa del presente procedimiento fue dictada sin llevarse a cabo el procedimiento correspondiente que garantizara un correcto procedimiento sancionador, no pudiéndose alegar por mi mandante cuantas razones se estimasen para su devolución, ni previa audiencia del mismo, conculcándose la tutela judicial efectiva.
La resolución de devolución ha de estar, en todo caso, motivada, entendiendo en este caso por motivación la adecuada correlación entre el presupuesto de hecho que habilita para la aplicación de la norma y que ha de tener reflejo en el expediente administrativo y la aplicación de la norma misma.
La sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 18/07/2016 recordó que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo sero-d-?-c-e- em- el - s-?p rr esto- d-e- Ias-sarrcrones- admirrist rativas-;- sin o- también-c?a rrdo-s e-trate-cl-e actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales.
Si bien una decisión de devolución no requiere expediente administrativo, sí requiere que, en todo caso, esté motivada, esto es, que se sustente en un expediente, entendida esta palabra como documentos que sugiera estar en presencia del presupuesto de hecho previsto en la norma que se pretende aplicar. Si no es así, si se decide en base a hechos cuyo rastro no aparece en el expediente, se estará faltando al deber de motivar pues, en tal caso, la decisión no podrá decirse que estaba basada en informe previo de constancia de la concurrencia del hecho, sino en un mero iluminismo sobre lo fáctico.
Traemos a colación la Sentencia nº 66/18 de fecha 13/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga, en el cual se determina (...)
La sentencia del TS, 3ª, Sección 5ª, de 11/02/2011, rec. 161/2009 establece que puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 88.6 de la Ley 39/2015), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de considerar que tales informes están en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica satisface las exigencias de la motivación.
La resolución de la Administración demandada describe como única razón y motivo el que se acuerde la devolución al país de origen de mi representado, sin que sea preciso instruir el correspondiente expediente, en base a los artículos 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con el artículo 58 3.b) de la Ley Orgánica 4/2000.
Es evidente que existen otros medios que son suficientes para garantizar el cumplimiento de la Justicia, más concretamente, la tramitación del expediente, con la presentación periódica ante las Autoridades competentes, que no atentan contra la libertad individual, a fin de garantizar los derechos que rigen nuestro Ordenamiento Jurídico.
Por ello la resolución recurrida debe ser declarada nula al no garantizarse el correspondiente procedimiento sancionador a mi defendido.
La parte recurrida opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los mismos motivos de impugnación que se articuló en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida,, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos enlos que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)
- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)
La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:
"TERCERO .-En primer lugar hay que destacar que el artículo 58 de de la ley Orgánica 4/2.000 reformada por las leyes 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 establece: ".1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
-
Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
-
No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:
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Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.
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Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
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En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas
que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.
Tampoco podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.
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La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.
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Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
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La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada....
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