STSJ Andalucía 191/2021, 29 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 191/2021 |
| Fecha | 29 Enero 2021 |
0 SENTENCIA Nº 191/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2247/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ- VIREL
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a 29 de enero de 2021.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga,el recurso de apelación n.º 2247/2019 en el que interviene como apelante la Procuradora DÑA LAURA ARANGO GÓMEZ en representación de D. Juan Antonio y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL, quién expresa el parecer de la Sala.
El auto de fecha 9 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Málaga, en la pieza de medidas cautelares 2571/2019, desestima la petición de suspensión, formulada por la representación procesal de D. Juan Antonio, de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 28 de diciembre de 2018 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Málaga de fecha 7 de septiembre de 2018 que acordaba su devolución.
Por la representación procesal de D. Juan Antonio se interpuso recurso de apelación contra dicho auto que fue impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO.
-Se señaló día 27 de enero de 2021 para la deliberación,votación y fallo.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 9 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Málaga en la pieza de medidas cautelares 2571/2019, que desestima la petición de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 28 de diciembre de 2018 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Málaga de fecha 7 de septiembre de 2018 que acordaba la devolución de D. Juan Antonio .
Manifiesta el apelante que ha justificado indiciariamente el peligro que corre su persona en su país de origen y que por ello no le importó asumir los riesgos de embarcar en una patera.
El Abogado del Estado opone que el apelante no ha demostrado ningún vínculo económico, social o familiar.
El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad.
Como dice el TS la no adopción de la medida no determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que "la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar".
Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.
En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas...
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