STSJ Andalucía 97/2021, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 97/2021 |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 73/2020
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Pedro Luis Roás Martín
---------------------------------- En la Ciudad de Sevilla a Veintiuno de Enero de 2.021. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en el encabezamiento interpuesto por CONSTRUCCIONES UXCAR 97, S.L. representada por la Procuradora Sra. ENTRALA ADAME y defendida por el Letrado Sr. Luna Rodrigo. Es parte demandada la Agencia de Defensa de Competencia de Andalucía (ADCA) que actúa representada y defendida por Letrado. La cuantía del recurso es CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS (102.973,00 €). Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.
El recurso se interpuso contra la resolución que se refiere en el fundamento de derecho primero.
En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado.
En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.
No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.
Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veintiuno de Enero de 2.021.
El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución S/11/2019, de 16 de diciembre de 2019 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, en Expediente sancionador NUM000 por la que, considerando acreditada la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.a)
de la LDC (consistente en el intercambio de información relevante entre empresas competidoras en un mismo mercado y en la fijación de precios) y por el artículo 1.1.c) de la LDC (consistente en el reparto del mercado) se impone a la actora la sanción de 102.973 euros, intimándola además para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a las sancionadas.
Parte la demandante de que las relaciones profesionales se iniciaron como consecuencia del acuerdo que alcanzaron inicialmente "LIROLA " y UXCAR por la que ésta prestaría a aquélla servicios profesionales consistentes en la asistencia técnica necesaria para la preparación y estudio de licitaciones de obras, los cuales se realizarían en régimen de exclusividad. Dichos acuerdos, para el supuesto de que se consiguieran adjudicaciones de obras por parte de "LIROLA" se extenderían a la gestión de las obras, que sería retribuido mediante una participación en beneficios. El acuerdo alcanzado empezó a desarrollarse con bastante éxito, puesto que LIROLA consiguió con el asesoramiento de UXCAR la adjudicación de más de veinte obras. Sin embargo, LIROLA, bajo la promesa de un pronto pago y con la excusa de que el ritmo febril de las licitaciones no permitía hacer las pertinentes liquidaciones económicas correspondientes a la retribución de los clientes, se fue generando una deuda bastante relevante a favor de mi representada.
Fue poco después, sostiene la demandante, cuando LIROLA propuso a la actora la presentación de ofertas a una misma obra por parte de las tres empresas, petición a la que se vio obligada a acceder mi mandante dada la existencia de la deuda antes reseñada y a la velada amenaza que esas futuras adjudicaciones permitirían pagar la deuda. Por tales motivos, Uxcar comenzó a realizar estudios económicos de las obras, que trasladaba a LIROLA, quien preparaba la documentación administrativa de las ofertas para las tres empresas.
La demandante admite haber formalizado un acuerdo colusorio aunque sin conciencia de infringir precepto alguno con LIROLA.
Mas, la misma entidad de las empresas objeto de investigación por parte de ADCA y el volumen del mercado de la obra pública evidencian la imposibilidad de influir en la más mínima forma en los precios del mercado de la obra pública.
Ha de considerarse también, para determinar la sanción, la gravedad de la conducta que se desprende del daño al mercado y del tiempo en que permaneció la infracción (apenas unos días). En fin, ha de tenerse en cuneta el nulo beneficio obtenido por la actora y la nula relevancia de los acuerdos (se licitaron catorce obras y se adjudico solo una). Todo ello, en aras al respeto al principio de proporcionalidad.
Se discute en primer lugar el grado de concurrencia de las circunstancias recogidas en la LDC consideradas como agravantes dentro de la vigencia del primer acuerdo.
Así, en cuanto a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción estima la actora que EL ÁMBITO TERRITORIAL que debe tenerse en cuenta para dimensionar debidamente la repercusión de las conductas deberá ser el nacional durante los años en que realmente tuvieron vigencia los acuerdos pues la actora actuaba en todo el territorio nacional, ofertando y ejecutando obras no solo en Andalucía, sino en otras provincias españolas, tales como Alicante, Valencia, Castellón, Albacete, Zaragoza, Vizcaya.
Por otro lado en cuanto a la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables. En el expediente administrativo consta también un informe pericial presentado por LIROLA donde quedaba justificado que la cuota de mercado, incluso acumulando las cuotas de las tres compañías, se encontraba por debajo del 2%.
Según otra pericial, la cuota de mercado es inferior: es de un 0,32%.
En cuanto al alcance de la infracción, hay que tener en cuenta el ámbito geográfico afectado, que es nacional y no solo andaluz.
Hay que tener en cuenta el número de obras licitadas que es de 66 en el periodo de 24 de Julio a 29 de agosto de 2014.
Hay que tener en cuenta también el ranking de acierto que no fue ni mucho menos relevante.
También ha de considerarse la duración de la infracción.
En cuanto a los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción, el resultado obtenido por los adjudicatarios de las obras según la pericial de el informe pericial de fecha 13 de junio de 2019, supone un 2,38 % del importe del volumen de obra adjudicada.
Como agravante se considera que para la entidad Uxcar, al igual que para Pramoram y Sacotec, se aplica un 1% adicional como agravante por considerarse por haberse considerado como líderes lo que no es conforme a lo acreditado pues Fue LIROLA quien decidía qué empresas habían de presentarse a cada licitación, el detalle de las ofertas de cada una de ellas, y quien propuso a UXCAR los términos del acuerdo.
Se opone también la nulidad parcial del expediente administrativo por vulneración del secreto profesional del Letrado en su relación abogado-cliente.
Para la instrucción se han utilizado una serie de documentos que fueron obtenidos el día 21 de septiembre de 2017, durante la inspección realizada en la sede de UXCAR por
la ADCA, cuyo contenido hace referencia a la documentación utilizada por mi representada y por este letrado para sostener su defensa en la audiencia previa (y posterior juicio) en el marco del procedimiento ordinario 64/2015 transcurrido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Granada esta incorporación al expediente administrativo es ilícita y atenta contra el derecho fundamental a la legítima defensa enmarcado dentro del artículo 24.1 de la Constitución Española, según el cual "[t]odas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". Estas comunicaciones, al encontrarse dentro del ámbito de la relación abogado cliente, se consideran secretas conforme a nuestro ordenamiento jurídico.
En relación a la inexistencia de prácticas colusorias en los procedimientos negociados sin publicad u obras menores.
La ADCA, sostiene el actor, no ha logrado acreditar que la participación de LIROLA y de UXCAR en procedimientos negociados sin publicidad y en obras menores fuese constitutiva de una infracción de la normativa de competencia, entre otras razones porque nunca licitaron en un mismo procedimiento y porque el alcance del acuerdo se limitaba a presentar a la Administración convocante tanto a Uxcar como a Lirola, a fin de que la Administración contratante invitase a aquella que considerasen más adecuada para cada tipo de trabajo u obra.
Sucede, sin embargo, que UXCAR ya reconoció en vía administrativa haber desarrollado una conducta infractora en su relación con LIROLA pero no con la gravedad que se señala por la administración, señala la actora.
Así, en primer lugar, habrá de excluirse toda la documentación relativa a la información y comunicaciones con el letrado, según la demandante.
En segundo lugar, habrá de excluirse, cualquier cuantificación en la que se incluyan las obras adjudicadas en los procedimientos negociados sin publicidad u obras menores.
En tercer lugar, el líder de este acuerdo de colaboración es LIROLA.
En cuarto lugar la actora no tenía la menor conciencia de que tal acuerdo conculcara la competencia, como lo demuestra su decisión de exigir su cumplimiento judicial.
En cuanto a la segunda investigación realizada por la ADCA relativa a los acuerdos entre "SACOTEC, S.L." y diversas constructoras, admite la actora que alcanzó un acuerdo verbal sobre marzo de 2016 con SACOTE por el que ésta se comprometía a " realizar la búsqueda, el estudio y la preparación de la documentación necesaria para realizar...
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