SAP Navarra 25/2021, 20 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 25/2021 |
| Fecha | 20 Enero 2021 |
S E N T E N C I A Nº 000025/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 20 de enero de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 899/2020, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 15/2018, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada, Dª Dulce, representada por la Procuradora Dª Isabel Ortueta Condón y asistida por el Letrado D. Iván Jimeno Moreno. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 14 de julio de 2020, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 15/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra Dña. Dulce, y acuerdo modificar la sentencia nº 4/2018, de 5 de febrero de 2018 dictada por este Juzgado de Violencia sobre la mujer en el procedimiento de modificación de medidas nº 7/2016, en los siguientes puntos:
- La patria potestad sobre los dos hijos comunes seguirá siendo compartida. Los hijos son Esmeralda, nacida en fecha NUM000 de 2013 y Juan Ignacio, nacido el día NUM001 de 2014.
- La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad se atribuye al padre, D. Jose Pedro .
- El régimen de visitas de la madre con los dos hijos menores consistirá en una visita a la semana que será los sábados y supervisada por el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 . Estas visitas irán aumentando progresivamente del modo que el propio Punto de Encuentro considere conveniente, siempre en beneficio de los menores de edad.
- El uso de la que era vivienda familiar, situada en DIRECCION001, se atribuye a los hijos menores y al padre,
D. Jose Pedro .
Dña. Dulce deberá abandonar la vivienda en el plazo de 30 días desde la firmeza de esta sentencia.
Ofíciese a Servicios Social por si la Sra. Dulce necesitase ayuda en la búsqueda de la vivienda.
- La madre estará obligada a pagar al padre una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos menores de edad de 50 euros mensuales (100 euros en total).
- Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán sufragados por la madre en un 10% y por el padre en un 90%.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Dulce .
Habiéndose presentado escrito por el MINISTERIO FISCAL solicitando la impugnación de dicho recurso.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 899/2020, en el que por auto de fecha 8 de octubre de 2020 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante, habiéndose señalado el día 17 de diciembre de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
La representación del Don Jose Pedro presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a quien fue su esposa Doña Dulce solicitando la atribución de la patria potestad compartida y la guarda y custodia de forma exclusiva de los hijos comunes Esmeralda, nacida el NUM000 de 2013, y Juan Ignacio nacido el NUM001 de 2014, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre consistente en una hora los sábados en el PEF. Solicitaba también la fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre de 50 € mensuales para cada uno de los hijos y que en el momento en que encuentre trabajo deberá ser de 150 €, con atribución en ambos casos de los gastos extraordinarios por mitad. Solicitaba también que se le atribuyera el domicilio familiar que por otra parte es vivienda privativa propia.
La representación de la Sra. Dulce se opuso a dicha solicitud de modificación de medidas negando los hechos alegados por el actor en su demanda y entendiendo que es ella la que está capacitada para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos. Formulaba por ello reconvención solicitando la atribución de la guarda y custodia de los menores junto con el disfrute de la vivienda familiar y fijando un régimen de visitas a favor del Sr. Jose Pedro, así como la fijación de una pensión alimenticia a cargo de este de 500€ para cada uno de los hijos.
El juzgado de instancia inadmitió la reconvención planteada por no ser admisible dicho trámite en el marco del procedimiento de modificación de medidas conforme al contenido del artículo 770.2 en relación con el 775 LEC.
Tras la celebración de la vista y practicada la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida en la que acordaba las siguientes medidas:
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- Atribución de la patria potestad de los dos hijos comunes de forma compartida a ambos progenitores atribuyendo la guarda y custodia al padre don Jose Pedro, con fijación de un régimen de visitas a favor de la madre consistente en una visita la semana los sábados en el PEF debiendo aumentarse dichas visitas progresivamente si se considera conveniente en beneficio del menor.
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- Atribución al Sr. Jose Pedro, junto con sus hijos, del uso de la vivienda familiar.
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- Fijación de una pensión alimenticia a favor de los menores y con cargo a la madre de 50 € con un reparto de los gastos extraordinarios el 90% el padre y el 10% la madre.
Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Dulce, solicitando en primer lugar la práctica de prueba que considera indebidamente denegada en primera instancia y alegando los siguientes motivos:
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- Infracción de ley y error en la apreciación de la prueba con aplicación indebida de los artículos 91 y siguientes del C.C, así como del art 159 de dicho texto legal y de la ley 71 del Fuero Navarra, al considerar que el informe psicológico en el que se basa para llegar a dicha resolución se llevó a cabo sin apenas contacto con la Sra. Dulce entendiendo además que no se argumenta suficientemente el motivo de no atribuir la guarda y custodia a la madre.
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- Se alega en segundo lugar infracción igualmente de los artículos 94, 160 y 161 del CC y se alega error en la apreciación de la prueba calificando el régimen de visitas establecido de muy restringido debiendo en todo caso fijarse un régimen ordinario y sin supervisión todo ello con el fin de garantizar el principio favor Filii.
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- Por último, se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de la ley 72 del Fuero Nuevo de Navarra al atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre ya que según manifiesta ya no residen en dicho domicilio porque el padre tiene otro distinto, siendo ella la que carece de otro lugar donde residir y además tiene un derecho adquirido y consolidado sobre dicha vivienda en la que ha residido.
Alega también infracción de la ley 73 del Fuero Nuevo al considerar que ha quedado acreditado que carece totalmente de medios para hacer frente al pago de la pensión alimenticia y de gastos extraordinarios.
La representación del Sr. Jose Pedro presentó escrito de oposición a dicho recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada.
Durante la tramitación del presente recurso se ha aportado en autos diversa prueba acreditativa de hechos posteriores de relevancia para la resolución del mismo como son por un lado el informe de XILEMA de fecha 26 de septiembre de 2020 en la que se pone de manifiesto las incidencias graves ocurridas durante las visitas llevadas a cabo en el PEF derivado de la actitud desafiante y retadora de la Sra. Dulce al insistir en llevar alimentos a los menores pese a que se le había denegado dicha posibilidad como consecuencia del COVID.
También se aportó el Atestado levantado por la Policía Foral en fecha 30 de septiembre de 2020 como consecuencia de los hechos ocurridos cuando el Sr. Jose Pedro se dirigía en su coche a buscar a sus hijos al colegio y presuntamente fue embestido por el vehículo de la actora. Por dichos hechos se han incoado Diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción n º1 de DIRECCION000 .
Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias económicas y personales del actor ahora recurrente tanto de las partes, desde que se dictó la sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador resolución en el año 2009, hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP (entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.
Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear...
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