SAP Madrid 17/2021, 14 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 17/2021 |
| Fecha | 14 Enero 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123854
Recurso de Apelación 2/2020 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 759/2016
APELANTE: BANKINTER
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Felicisima, D./Dña. Genoveva y D./Dña. Gustavo
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS
SENTENCIA Nº 17/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. Mª ANGELES MARTIN VALLEJO
En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 759/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid a instancia de BANKINTER apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado D. Juan Aguado Domingo, contra D./Dña. Gustavo, D./Dña. Genoveva y D./Dña. Felicisima apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS y defendido por el/la Letrado D./Dña. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Gustavo, Dª Felicisima y Dª Genoveva contra BANKINTER debo declarar y declaro haber lugar a:
-
Declarar la nulidad del préstamo objeto de estas actuaciones firmado en fecha de 20 de febrero de 2007 entre los litigantes en lo relativo a la opción multidivisa debiendo quedar referido a euros el tipo de interés el EURIBOR mas 0,40 €, con los efectos del art. 1.303 del C.C .
-
Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a los demandantes."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Gustavo, Dª Felicisima y Dª Genoveva demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKINTER S.A. en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 20 de enero de 2007, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia por falta de información; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula con el efecto restitutorio correspondiente; todo ello con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandada, BANKINTER S.A se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, que los actores carecen de la condición de consumidores, pues el préstamo se dedicó a financiación relacionada con la actividad empresarial de la entidad FARMAROA XXI S.L., constituida por los hoy prestatarios poco antes de suscribir el préstamo, siendo la carga de la prueba de la condición de no consumidores de ellos.
Además, se invocó error en la valoración de la prueba, por cuanto, frente a lo que sostiene la sentencia de la primera instancia, la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, tanto en sede precontractual, como se desprende de la testifical del empleado de la entidad bancaria, tras la iniciativa de los contratantes; como en sede contractual, que se desprende de la propia escritura del préstamo donde con claridad se describe la operación, advirtiendo expresamente del riesgo de tipo de cambio, riesgo por otra parte previsible y notorio. No estamos ante condiciones generales de la contratación porque existió negociación individual. Además, operativo el préstamo, la demandante tuvo pleno conocimiento del riesgo del tipo de cambio, a través de los extractos remitidos. Por otro lado se invoca retraso desleal en ejercicio de la acción e inviabilidad de la acción de nulidad parcial por error en el consentimiento.
Los apelados, D. Gustavo, Dª Felicisima y Dª Genoveva interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Comenzando por el último motivo referido, debe decirse que la acción por error vicio se ejercitó en combinación con la acción de nulidad por abusividad ante la falta de transparencia, dirigiéndose ambas a obtener la nulidad parcial del contrato de préstamo única y exclusivamente en lo concerniente a la opción multidivisa.
Ciertamente la acción de nulidad parcial por error vicio no es procedente, conforme, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento al afectar a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. En este sentido, el Tribunal Supremo señala en sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 lo siguiente: "Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio: "Como hemos
recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato". En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda". Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias de 8 de junio de 2017, 9 de enero de 2019 y 20 de septiembre de 2020. Sin embargo, esa no fue la única acción ejercitada y de hecho la sentencia de primera instancia acoge más bien la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación, que es la procedente.
Por otro lado, es claro el ejercicio tempestivo de esta acción, pues la declaración de nulidad pretendida es la de pleno derecho o absoluta (en nulidad parcial, pues se refiere tan solo al clausulado multidivisa) y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil.
Entrándose al recurso de apelación de la entidad bancaria, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario " que...
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