SAP Las Palmas 8/2021, 12 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 8/2021 |
| Fecha | 12 Enero 2021 |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000750/2020
NIG: 3501643220190012020
Resolución:Sentencia 000008/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000249/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: JEFA DE SECCION DE IF Y CONTROL DE DROGAS CARNÉ PROFESIONAL 186
Apelante: Primitivo ; Abogado: Antonio Andrade Fernandez; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
Presidente:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
Magistrado/a
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)
Doña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de enero de 2021.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Las Palmas, por delito contra la Salud Pública, contra Primitivo (APELANTE), representado por la Procuradora Doña Sira Carmen Sánchez Cortijos y defendido por el Abogado Don Antonio Andrade Fernández, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL (APELADO); y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado. Ha sido nombrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de enero de 2020 con el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Primitivo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero y segundo, con la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 15 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas. No ha lugar a sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional. Se decreta el decomiso de 5 de los 25 euros intervenidos al acusado en este procedimiento. Verifíquese el ingreso de dicha cantidad en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, y una vez comprobado transfiérase al Tesoro Público. Igualmente se acuerda el comiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas.
Por auto de 2 de Julio de 2020 fue rectificada la sentencia, en lo que se refiere a lo dicho en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo., sin que afecte tal corrección lo dicho en el fallo.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia recurrida, los cuales se corresponden con los que siguen:
UNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 20:50 horas del día 20 de mayo de 2019, D. Primitivo se encontraba en la calle Isla de Cuba de Las Palmas de Gran Canaria cuando, con total desprecio por la salud ajena, vendió 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 85,14 %, a D. Virgilio a cambio de cinco euros. El acusado fue detenido inmediatamente, teniendo en su poder 25 euros, cinco de los cuales procedían de su actividad ilícita
Dicha droga incautada habría alcanzado un valor en el mercado de 20 euros.
El acusado natural de Ghana, NIE NUM000, con residencia legal en España, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 30 de enero de 2019 a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, suspendida su cumplimiento durante dos años desde el 30 de enero de 2019 en la ejecutoria 63/19 del Juzgado de lo Penal número cuatro de Las Palmas.
La parte apelante se alza contra el contenido de la sentencia dictada por el Magistrado- Juez de lo penal, presentando al respecto recurso de apelación, y así esgrime como motivos de impugnación los siguientes siguiente:
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- Vulneración de derecho al proceso debido y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se refiere en concreto a la no práctica de una prueba testifical, indicando a este respecto que por la pètición de la defensa se debió suspender el juicio y localizar y citar para declaración testifical a la persona señalada como adquirente de la sustancia intervenida. A tal din solicita la nulidad y repetición del juicio.
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- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia a ello y, en conexión, con esté se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interesa, que de no prosperar la primera petición, se proceda a la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio, para en su lugar dictar otro absolutorio.
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- Infracción del precepto legal en la determinación de la pena. En el caso de que no prospere ninguna de las anteriores peticiones, se atenúen las consecuencias punitivas y se fije la pena entre la horquilla que van entre
los seis meses y un año menos un día, por considerar que no resulta acreditado que la sustancia intervenida sea de aquellas que causan grave daño a la salud.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio en toda su extensión.
Se ha de comenzar el análisis del recurso con el estudio del primero de los motivos esgrimidos, el cual se corresponde con tema un de índole procesal y que afecta la no práctica de una testifical que la defensa considera relevante.
Como nos recuerda la STS, Sala Segunda, 1.107/2011, de 28 de Octubre, la doctrina del TC, - Sentencia 126/2011, de 18 de Julio, el derecho a la prueba previsto en el art. 24 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso. Corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117 CE, así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación. Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3; 165/2001, de 16-7; 133/2003, de 30-6; 129/2005, de 23-5; 244/2005, de 10-10; 308/2005, de 11-12; 42/2007, de 26-2).
En esa línea la citada STS destaca que el respeto a la justicia eficaz y eficiente sin indefensión que la Constitución proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertenencia y necesidad de la prueba se desprende fácilmente de su propia naturaleza y características.
Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:
1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS de 5 de marzo de 1999).
2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma...
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