SAP Navarra 7/2021, 12 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Enero 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Navarra, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 7/2021 |
S E N T E N C I A Nº 000007/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 12 de enero del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1257/2018, derivado del Procedimiento Ordinario nº 612/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, BION XILKUA SL, representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistida por la Letrada Dª. Marta Segura Belio; parte apelada-impugnante, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 A DE BERA, representada por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla y asistida por el Letrado D. Izaro Briones AramendI.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 31 de julio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 612/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Se ESTIMA, PARCIALMENTE, la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE BERA contra BION XILKUA S.L, y en consecuencia, se declara el cese del uso privativo
como terraza del bar Xuga del terreno comunitario situado al Oeste del edificio (zona de tránsito y fachada) obligando a la demandada a pasar por esta declaración, a respetar el uso peatonal asignado a dicho elemento común, a cesar en la actividad de terraza, y a la retirada de todos y cada uno de los elementos que componen la misma, incluidas las sillas, las mesas y el toldo situado en dicha zona, reponiendo a su costa los elementos comunes a su estado originario, no habiendo lugar a condenar a la misma a retirar el toldo colocado en la fachada norte, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas procesales."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada,. BION XILKUA SL.
La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 A DE BERA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1257/2018, habiéndose señalado el día i22 de octubre del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 A de Bera contra la entidad mercantil Bion Silkua, S.L., en la que solicita se declare "el cese del uso privativo como terraza del bar Xuga del terreno comunitario situado al Oeste del edificio (zona de tránsito y fachada )", obligando " a la demandada a pasar por esta declaración, a respetar el uso peatonal asignado a dicho elemento común, a cesar en la actividad de terraza, y a la retirada de todos y cada uno de los elementos que componen la misma, incluidas las sillas, las mesas y el toldo situado en dicha zona, reponiendo a su costa los elementos comunes a su estado originario", así como a "la retirada del toldo situado al norte del edificio, reponiendo a su costa la fachada a su estado originario".
En apoyo de su pretensión cita los arts. 7.1, 9.1ª) y 17.4 LPH, así como, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 171/2013, de 6 de marzo, alegando, en síntesis, que el propietario del bar Xuga no respeta el uso dado al terreno común, a pesar de haber reconocido que está diseñado como paso peatonal en la carta que remitió el día 10 de junio de 2015 (documento núm. 9 demanda), sino que lo utiliza de manera privada como terraza en la que coloca sillas y mesas, tras hacer obras que han alterado su configuración, como es la colocación de un toldo, sin que haya obtenido la autorización de la Junta que requiere el voto unánime de todos los propietarios, ni para instalar el toldo situado al norte del edificio, no concurriendo los presupuestos para entender la existencia de un consentimiento tácito, además de que al tratarse de una zona de paso el terreno invadido se considera común por naturaleza y esta condición nunca podría verse alterada.
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Se opuso la demandada alegando, en síntesis, por un lado, que no constaba que perteneciera a la comunidad demandante el terreno ocupado como terraza, sino que cuando menos era en parte propiedad del Ayuntamiento de Bera, a consecuencia de las cesiones urbanísticas que tuvieron lugar en el proceso de urbanización, por lo que debía haberse ejercitado la acción reivindicatoria, que exige la perfecta identificación del terreno reclamado; por otro, que varios vecinos del edificio, propietarios de viviendas, habían colocado toldos en sus terrazas utilizando el mismo método sin haber solicitado ni obtenido autorización de la Junta, siendo un abuso del derecho que se le negara la posibilidad de colocar toldos, por cuanto se le discriminaba.
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La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, ya que declara el cese del uso privativo del terreno litigioso, situado al oeste del edificio, y condena a la parte demandada a " respetar el uso peatonal asignado a dicho elemento común, a cesar en la actividad de terraza y a la retirada de todos y cada uno de los elementos que componen la misma, (.) reponiendo a su costa los elementos comunes a su estado originario", pero desestima la pretensión de retirada del toldo colocado en la fachada norte.
c.1 Por un lado, tras valorar " en conjunto " las pruebas practicadas, la juez de primera instancia concluye que " en la actualidad, tras la retirada de la pérgola autorizada por el Ayuntamiento y que suponía el uso de 12 metros cuadrados de terreno público ", el terreno que utiliza la parte demandada para colocar la terraza " constituye un terreno comunitario íntegramente, sin hacerse ningún uso de terreno público".
Se refiere, en concreto, a " los respectivos informes del Ayuntamiento, los planos del edificio aportados, y la recta interpretación que cabe dar a lo que supuso el retranqueo y movimiento del edificio, por quien precisamente fue el autor del proyecto de edificación, todo lo cual viene a incidir en que el terreno del que hace uso la parte demandada constituye un elemento común ", sin que esta conclusión quedase desvirtuada por el informe pericial aportado por dicha parte, del que también cabe inferir que existe una zona o espacio libre de edificación perteneciente al edificio, ni de la descripción registral de las fincas, habiendo reconocido ante la comunidad de propietarios que estaba ocupando terreno comunitario, aun cuando inicialmente consideraba que existía un terreno público, lo que se corrobora por la solicitud que dirigió al Ayuntamiento para uso del terreno público situado en la zona norte del edificio, que conllevaba el cese del uso del terreno situado en el lado oeste, si bien en la práctica sigue haciendo uso del mismo, actos propios que " vienen a revelar que, efectivamente, tiene conocimiento de que mediante la colocación de la terraza está haciendo un uso privativo de un elemento común, uso que no ha sido autorizado por la Comunidad de Propietarios, y que tampoco puede entenderse deducible de los Estatutos como parece pretender la parte demandada en su escrito de contestación", pues no puede
entenderse que " sirva de uso exclusivamente a determinados elementos privativos, que además en todo caso no sería sólo la parte demandada, a la vista de la testifical practicada de otro propietario de uno de los locales sitos en los bajos del edificio ", sin que sea admisible la alegación de dicha parte sobre la falta de identificación del terreno usado, " por cuanto a la vista de la documentación obrante en autos está claramente determinado el uso que la parte actora pretende prohibir, no siendo necesario que se delimite en una superficie y lindes concretos ", ni la necesidad de ejercitar la acción reivindicatoria al encontrar fundamento lo pretendido " en la normativa de propiedad horizontal, pues no en vano la misma conlleva precisamente la cotitularidad de dicho terreno"
Por otro, la juez de primera instancia esgrime una serie de argumentos en relación a los toldos, en síntesis:
- Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 233/2015, de 5 de mayo, la "colocación de los toldos sin autorización de la Comunidad de Propietarios no conlleva per se una infracción de las normas del régimen de propiedad horizontal, en el sentido de tener que interpretar que existe una obra que afecte a la estructura o modifique la configuración exterior del edificio, cuando como consta en el presente supuesto, la colocación ha sido autorizada y se ajusta a la normativa administrativa".
- La cuestión no tiene que "resolverse sobre la óptica del abuso de derecho, como pretende la parte demandada ", sino que " la solución a adoptar no ha de ser la misma para el toldo colocado en fachada oeste, que para el toldo colocado en fachada norte".
Dado que el toldo situado en la fachada oeste tiene como fin el establecimiento de una terraza y el uso privativo de un elemento común, al no estar debidamente autorizado por la comunidad de propietarios debe cesar, no sólo por aplicación de la normativa de propiedad horizontal, sino por el...
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