SAP Málaga 11/2021, 4 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 11/2021 |
| Fecha | 04 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 268 DE 2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1763 DE 2019.
SENTENCIA Nº 11/2021
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Málaga, a cuatro de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 268 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Maite representada en el recurso por el Procurador Don Eugenio Joaquín Vila Manzano y defendido por la Letrada Doña Julia Serrano Trigueros, contra Don Jose Francisco representado en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Bujalance Tejero y defendido por el Letrado Don José Francisco García Casaus, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
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El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 en el Juicio de Divorcio número 268 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : "
FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Joaquín Vida Manzano, en nombre y representación de doña Maite y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído en DIRECCION000 el 12 de junio de 2010 entre don Jose Francisco y doña Maite, con todos los efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, acordando como medidas definitivas las siguientes:
La guarda y custodia de los hijos comunes, Rosaura y Artemio, se atribuye de forma compartida
a ambos progenitores. Cada uno de los progenitores, tendrá en su compañía a los menores semanalmente, teniendo lugar el cambio de custodia el lunes, llevándolos al colegio uno de los progenitores y recogiéndola el
otro. En caso de que sea día no lectivo, el cambio de custodia tendrá lugar el mismo lunes a las 12:00 horas, entregándose por el progenitor que haya tenido en su compañía a Rosaura y Artemio en el domicilio del otro progenitor, que vaya a disfrutar la custodia esa semana.
Durante las vacaciones de los menores, se suspende el cambio de custodia semanal, quedando distribuidas las estancias con Rosaura y Artemio de la siguiente forma:
- En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos períodos, teniendo derecho a elegir el periodo concreto de disfrute con sus hijos, en caso de desacuerdo, el padre los años impares y la madre en los pares. La primera mitad comprenderá desde las 16:00 horas del día 23 de Diciembre o del Viernes de Dolores hasta las 11:00 horas del día 30 de Diciembre o del Miércoles Santo, respectivamente. La segunda mitad, comprenderá desde las 11:00 horas del día 30 de Diciembre o del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del día 4 de Enero o del Domingo de Resurrección, respectivamente.
- En cuanto a la festividad del Día de Reyes y víspera, los hijos habidos en el matrimonio estarán con la madre, los años pares, todo el día 5 de Enero, hasta las 12:00 horas del día 6 de Enero, recogiendo el padre a los menores a esa hora y estando con ellos hasta las 20:00 horas del día 6 de Enero, debiendo recoger y reintegrar a los menores del domicilio materno. En los años impares, se alternan los periodos de estancia, y la entrega y recogida se realizará en el domicilio paterno.
- La Semana Blanca, se dividirá en dos períodos; la primera, comprenderá desde las 16:00 horas del viernes hasta las 11:00 horas del miércoles y, la segunda, desde las 11:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del domingo. A falta de acuerdo, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.
- En cuanto a las vacaciones estivales, se establecerán dos períodos de quince días, consistiendo el primer período en las quincenas que van desde las 11:00 horas del día 1 de Julio hasta las 19:00 horas del día 16 de Julio y desde las 19:00 horas del día 31 de Julio hasta las 19:00 horas del día 15 de Agosto. El segundo período comprenderán las quincenas que van desde 19:00 horas del día 16 de Julio hasta las 19:00 horas del día 31 de Julio y desde las 19:00 hora del 15 de Agosto hasta las 11:00 horas del día 31 de Agosto. En defecto de acuerdo, la madre podrá elegir en los años pares, cual de los períodos anteriormente señalados disfruta de la compañía de sus hijos y el padre los años impares.
Se fija como pensión alimenticia a favor de ambos menores la cantidad de doscientos treinta euros (230 €) mensuales que deberá ingresar don Jose Francisco dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que doña Maite designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados al 50%.
Se atribuye a doña Maite el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000, C/ DIRECCION001 nº NUM000, así como los muebles, ajuar y enseres de uso doméstico. Tal atribución supone que la demandante debe hacer frente a los gastos de suministro de la vivienda, en tanto los tributos que graven la propiedad, los gastos de comunidad, el seguro de la vivienda y la cuota mensual del préstamo hipotecario nº NUM001 concertado con la entidad Bankia, deban ser satisfechos por mitad entre ambas partes.
Sin especial imposición de costas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada impugnando un solo punto de la misma, el establecimiento de un régimen de custodia compartida para los hijos comunes habidos del matrimonio, Rosaura y Artemio, a favor de ambos progenitores, por considerar que dicho pronunciamiento vulnera garantías y derechos procesales, normas sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta, existiendo, además, error en la apreciación de la prueba. Alega en apoyo de su petición vulneración del artículo 770, regla 2ª, letra d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 92.7 del Código Civil, entendiendo que es criterio jurisprudencial que la guarda y custodia compartida la solicite, al menos, uno de los progenitores, y no siendo un tema de
los que el Juez deba conocer de oficio, se hace imprescindible que la parte contraria haya hecho uso de la reconvención para someter la cuestión a contradicción y al derecho de defensa, no pudiendo, en cualquier caso, ser acordada dicha forma de guarda y custodia cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal incoado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, añadiendo que tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, no dándose tampoco ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia de los tribunales para acordar el régimen de custodia compartida, como es la audiencia al menor, trámite esencial para resolver el tribunal de forma motivada, y los demás factores como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores correspondientes, el cumplimiento por dichas progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos legalmente, por lo que concluye interesando la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra que establezca un régimen de custodia monoparental para los dos hijos habidos del matrimonio, a favor de la madre, dictando como medidas definitivas que han de regir la ruptura del vínculo matrimonial por divorcio las que contenía el suplico de su escrito de demanda.
Se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 Octubre de 2009 que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al Juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la...
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