SAP Barcelona 10/2021, 2 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Enero 2021 |
| Número de resolución | 10/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. Nº 32/20
Dimana de D.P. Nº 296/19
Juzgado de Instrucción nº 7 de Martorell
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José María Planchat Teruel
Magistradas
Dª. María Mercedes Otero Abrodos
Dª. Carmen Domínguez Naranjo
Han dictado el siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a dos de enero de dos mil veintiuno
VISTA en juicio oral y público, el pasado día diecisiete de noviembre de dos mil veinte, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Martorell, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Geronimo, con DNI nº NUM000, hijo de Heraclio y Carlota, nacido el NUM001 de 1973, natural de Barcelona y vecino del Prat de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Anna Montal Gibert, y defendido por la Sra. Letrado Dª. Inés Gejo Segura, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes
El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 296/19, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Martorell y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 32/20 de esta Sección Octava.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Geronimo en atención a las siguientes conclusiones:
* SEGUNDA - Los hechos relatados son constitutivos de: UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias no causan grave daño a la salud, cometido en Centro Penitenciario del artículo 368. 1 y 369. 7 del Código Penal.
* TERCERA.- De las expresadas infracciones es responsable el acusado en concepto de autor del artículo 27 y 28 del Código Penal.
* CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
* QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 800 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago de 40 días de privación de libertad, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Procede dar a las sustancias y los demás efectos incautados referidos en la Primera Conclusión el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal en relación con el artículo 367 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procede condenar al acusado a las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .
La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Geronimo mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Brians 2 de la localidad de Sant Esteve de Sesrovires, ocupando en solitario la celda núm. NUM002 del Módulo 8.
Al acusado se le concedió un permiso ordinario de segundo grado de tres días del que regresó el día 26 de marzo de 2019. Sobre las 07:45 horas del 27 de marzo de 2019 se procedió por parte de funcionarios del centro a someterle a un registro reglamentario que había sido ordenado por existir sospechas de que pudiese regresar del citado permiso con sustancias estupefacientes para venderlas a otros internos.
El acusado fue interceptado justo en el momento en que se disponía a salir de la celda, ocupándosele dos piezas de sustancia vegetal prensada que ocultas en una funda de gafas, llevaba en la mano. También se ocupó una pieza de sustancia vegetal prensada que el propio penado entregó voluntariamente y que estaba oculta en un calcetín situado en una estantería. En el interior de la televisión se intervinieron siete piezas de sustancia vegetal prensada. Una vez analizadas las piezas de sustancia vegetal intervenidas, se detectó en las mismas Delta 9 Tetrahidrocannabinol (THC) presentado en forma de hachís con un peso total neto de 81,05 gramos y una pureza del 42%.
Sobre las 18:15 horas del mencionado día, mientras los funcionarios del Centro Penitenciario Brians 2 recogían las pertenencias del acusado que iba a ser trasladado al departamento de sancionados, encontraron en el interior de la celda otra pieza de sustancia vegetal en el interior de una funda de gafas. Una vez analizada dicha pieza se detectó en la misma Delta 9 Tetrahidrocannabinol (THC) presentado en forma de hachís con un peso total neto de 1,37 gramos y una pureza del 41.8%.
El destino de las sustancias intervenidas era la venta o distribución entre los consumidores de dicha sustancia en el interior del recinto carcelario.
Un gramo de hachís alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de 5,52 euros, resultando que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, tomando como referencia el peso total aproximado neto, habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 455 euros, según la tabla de valoración del primer semestre del 2019 emitida por la O.C.N.E. del Cuerpo Nacional de Policía.
Calificación de los hechos
Los hechos declarados probados realizan un delito consumado contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, con aplicación del art. 368 del Código Penal, delito que se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone aunque sustancial y materialmente, no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
Recordemos que las listas I y II del Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución, incluyen el cannabis entre las sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización internacional.
Se ha tenido por acreditado que Geronimo había introducido la sustancia que le fue intervenida para su venta o distribución a otros internos a otros internos, conducta sin duda típica por cuando el artº 368 castiga no sólo los actos concretos de cultivo, elaboración o tráfico, sino también "la posesión con aquellos fines", esto es, la tenencia preordenada al tráfico, siendo ello evidente en el presente caso, no sólo por la cantidad de droga que tenía el acusado, - indicio éste muy poderoso- sino también por el lugar de ocultación, la falta de acreditación de capacidad económica para adquirir una cantidad tan elevada de hachís y la no acreditación de que fuese, al tiempo de los hechos, consumidor de hachís en las elevadas cantidades que pretendió. Y siendo que estamos ante un delito tendencial, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales, no admite formas imperfectas de ejecución, basta la posesión o tenencia con vocación de tráfico ( SSTS 30 de Octubre de 1992 y 28 de febrero de 2000), para la consumación.
Precisamente, uno de los supuestos más repetidos que contempla el artículo 368, es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - si no su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros (salvo que se confiese), ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo, y al que aludiremos en el fundamento siguiente.
La calificación de los anteriores hechos probados se ha realizado sin aplicar el subtipo agravado previsto en el artº art. 369.7º, de difusión de droga en establecimiento penitenciario.
Sobre la justificación de este subtipo agravado, expone la TS 2ª 2-10-07, que estamos ante "(...) grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los desaprensivos traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la Institución en que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba