STSJ Comunidad de Madrid 436/2021, 27 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 436/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0024171
Recurso de Apelación 990/2020
Recurrente: D./Dña. Yolanda
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 436/2021
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid el día veintisiete de mayo del año de dos mil veintiuno.
V I S T O S por los Ilmos. Srs. arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de recurso de APELACIÓN nº 990/2020 seguido a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales D. Paula de Diego Juliana en nombre y representación de Yolanda , asistida por la Letrado Sra. Dª Antonia Rodríguez Fernández contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 443-2019 en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de julio de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
Ha sido parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL del ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid) representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre la base de los siguientes
Ante el Juzgado Nº 1 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid se siguió como procedimiento abreviado nº 410-2018 recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Sra. Dª Antonia Rodríguez Fernández en nombre de Yolanda contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de julio de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
En fecha 15 de junio de 2020 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Nº 1 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente:
"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Yolanda, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de fecha 4-7-2019, dictada en el procedimiento tramitado con el nº NUM000, por la que se decretó la expulsión del territorio español con una prohibición de entrada por un periodo de tres años, por situación irregular en España, resolución administrativa que confirmamos por ser ajustada a Derecho; con expresa imposición de las costas a la recurrente, que no podrán superar la cantidad de 300,00 euros para todos los conceptos."
Notificada la anterior resolución a la Letrado Sra. Dª Antonia Rodríguez Fernández en nombre de Yolanda, interpuso, mediante escrito fechado el 7 de julio de 2020, recurso de apelación interesando que se estimase el mismo y se declarase no haber lugar a la expulsión del apelante, o, subsidiariamente se imponga una multa en su grado mínimo al recurrente, con obligación de abandonar territorio nacional en el plazo de quince días, o, que la duración de la prohibición de entrada no exceda de un año.
Mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2020 se acordó tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 15 de junio de 2020 disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado, para que, si a su derecho convenía, pudiera impugnarlo en el plazo del art. 85.2 de la LJCA. El Sr. Abogado del Estado impugnó el referido recurso mediante escrito fechado el 30 de octubre de 2020, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al apelante.
Por resolución de 12 de noviembre de 2020 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y emplazadas las partes, se acordó en fecha 22 de diciembre pasado formar rollo de Sala y designar ponente a la vez que dispuso dejar pendientes de señalamiento las presentes actuaciones.
En fecha 13 de mayo de 2021, tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 26 de mayo de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
La representación procesal de Yolanda , recurre en apelación como ya se ha dejado dicho la sentencia dictada el 15 de junio de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Nº 1 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 443-2019 en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de julio de 2019 por la que se procedió a la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrar en España por un período de tres años.
La sentencia de instancia analiza el régimen del art. 53.1.a) de la Ley 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y a su vez el criterio de la vida familiar establecido en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, y tras descartar que se haya demostrado esta vida familiar, concluye que no es posible imponer una sanción de multa tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.Concluye que no ha acreditado un mínimo arraigo, ya que lo único que se aporta es un certificado de empadronamiento efectuado con fecha muy próxima a la de incoación del expediente.
Por su parte, la apelante, reitera que la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al descartar la aplicación proporcionada de la imposición de la sanción de multa que considera aplicable, pues insiste en que Yolanda se haya plenamente integrado en España. Sostiene, que tanto la sentencia como la resolución recurrida adolecen de motivación. Subsidiariamente interesa que se reduzca la duración de la prohibición de entrada a un año.
Finalmente, la Abogacía del Estado analiza como el recurrente carece por completo de arraigo y olvidando que según la jurisprudencia la sanción preferente no es la de multa sino la expulsión, concluyendo que, a la vista de las circunstancias acreditadas en el seno del procedimiento no concurre ningún elemento que permita excepcionar la expulsión del apelante, por lo que la sentencia debe ser confirmada, desestimándose, en su consecuencia el recurso de apelación.
En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse...
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