STSJ Cantabria 561/2021, 29 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 561/2021 |
| Fecha | 29 Julio 2021 |
SENTENCIA nº 000561/2021
En Santander, a 29 de julio del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Constantino siendo demandados INSS y TGSS sobre Impugnación Sanciones y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- En el expediente sancionador nº NUM000, incoado con fecha de 23 de agosto de 2019, con número de acta de infracción NUM001, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución con fecha de 12 de noviembre de 2019, por la que confirmó la sanción propuesta a la empresa Constantino en el acta de infracción, por importe de 6.251 €, así como la propuesta de responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.
El expediente administrativo consta en las actuaciones y se da por reproducido.
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- La empresa Constantino se dedica al comercio al por menor de plantas, semillas y fertilizantes, y durante la primavera se produce un incremento de su actividad.
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- Con fecha 9 de enero de 2019, la empresa demandante y Dña. Marta suscribieron un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con jornada del 75%, para la prestación de servicios como florista.
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- Previo informe, de fecha 8 de marzo de 2019, de la empresa de prevención de riesgos laborales ANTEA, respecto a la situación de riesgo durante el embarazo de Dña. Marta, el 19 de marzo de 2019, por la MUTUA FREMAP se emitió el siguiente certificado médico:
"A los efectos previstos en los artículos 28.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 39.2 y 39.5 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por medio del presente escrito se certifica que:
Del examen médico de la trabajadora embarazada cuyos datos se especifican al pie de este escrito, así como del análisis de la documentación que aporta, NO se evidencia que se encuentre sometida en la fecha de emisión de este certificado a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del feto.
No obstante, en función de la evolución de su estado de gestación, dicha influencia negativa es previsible que concurra en la fecha que se indica al pie de este certificado, por lo que, a partir de entonces, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.
DETALLE:
Nombre y apellidos trabajadora: Marta
DNI trabajadora: NUM002
Fecha a partir de la cual debería llevarse a efecto el cambio de otro puesto de trabajo o función compatible con su estado: 05/04/2019".
La empresa demandada conocía este certificado médico.
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- El 24 de marzo de 2019, la empresa demandante y Dña. Marta suscribieron un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. El incremento de la jornada de la trabajadora suponía un incremento de la base reguladora de las prestaciones que pudieran corresponderle por su embarazo y maternidad.
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- El 11 de abril de 2019 la trabajadora presentó solicitud de prestación económica por riesgo durante el embarazo que le fue reconocida por Acuerdo de la Mutua con efectos al 5 de abril de 2019. La trabajadora ha permanecido en situación de riesgo durante el embarazo desde el 5 de abril de 2019 hasta el 12 de agosto de 2019.
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- El 23 de abril de 2019 la empresa demandante suscribió un contrato de interinidad a jornada completa con
D. Fulgencio, para la sustitución de Dña. Marta durante su situación de riesgo durante el embarazo.
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- Con fecha de 5 de marzo de 2021, en los autos nº 64/2020, sobre impugnación de actos administrativos en materia de Seguridad Social, del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda de Dña. Marta, frente a la resolución del INSS, de imposición de sanciones por la comisión de una falta muy grave del artículo 26.1 de la LISOS.
Dicha resolución, que consta en las actuaciones y se da por reproducida, no es firme, al haber sido recurrida por la trabajadora.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda formulada por D. Constantino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, con confirmación de la Resolución del INSS de fecha 12 de noviembre de 2019, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el empresario en impugnación de sanción administrativa impuesta, por falta muy grave tipificada en el art. 23.1.c) del TRLISOS. Básicamente, consistente en la actuación fraudulenta del actor con la trabajadora afectada, dirigida a obtener una mejora cuantitativa de la base reguladora de la prestación de riesgo por embarazo. Ponderando el conjunto de actividad probatorio desplegado por los litigantes; especialmente, acta de infracción, hechos probados de la sentencia relativa a la impugnación por la trabajadora del JS 1 de fecha 5-3-2021 (autos 64/2020), documental,
declaraciones de partes y testifical practicadas a instancia del actor, con responsabilidad del empresario en la prestación recibida por la trabajadora.
Partiendo del relato que expone, considerando acreditado que el empresario, ante la previsión de incremento de actividad negocial el 24-3-2019, procede a ampliar la jornada de la trabajadora embarazada, respecto de la cual conoce que, a partir del día 5-4-2019, debería llevarse a efecto el cambio de puesto de trabajo o función compatible con su estado, según consta en el certificado médico emitido por la Mutua el 19-3-2019. Lo que era conocido por el empresario, participando en connivencia con su empleada para el incremento de la prestación de riesgo por embarazo reconocida, en cuantía superior a la que le correspondería de conformidad al contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito desde el inicio.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción en la recurrida del artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, sobre el principio de responsabilidad en el procedimiento sancionador, con relación a lo establecido en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dado que la prueba de presunción debe basarse en hechos admitidos o probados a partir de los cuales se presuma la certeza de otro, si entre el admitido o probado y el presunto, existe un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano. Y, al art. 26.2 de la LPRL, así como el art. 39.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regula la prestación de riesgo durante el embarazo y lactancia natural.
Considerando en este litigio que los hechos en que se pretende apoyar la presunción no se prueban o son inexactos, por lo que -en su argumentación- no es posible deducción alguna a partir de ellos.
Así, niega que el certificado de la Mutua de 19-3-2019, indicara lo que se dice en el acta y funda la recurrida, sobre que le concederían la situación de riesgo por embarazo desde el 5-4-2019. Sino, al contrario, con fundamento en dicho certificado, pretende que lo sucedido es: "... del examen médico de la trabajadora embarazada cuyos datos se especifican al pie de este escrito, así como del análisis de la documentación que aporta, no se evidencia que se encuentre sometida en la fecha de emisión de este certificado a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del feto", señalando que "no obstante, en función de la evolución de su estado de gestación, dicha influencia negativa es previsible que concurra en la fecha que se indica al pie de este certificado", es decir, el 5 de abril de 2.019".
El día 5-4-2019 la empresa PREVEMONT, cita a la trabajadora para nueva revisión médica a efectos de reconocerla, y comprobar si concurren o no las circunstancias que se determinan en el certificado anterior. Sin que pueda preverse lo que el servicio médico fuera a informar entonces que variaría en función del estado de la paciente. Ya que, si la concurrencia del riesgo del embarazo dependiera únicamente del avance del estado de gestación, no sería necesaria la intervención facultativa para examinar a la trabajadora. Siendo, desde el día 5-4-2019, cuando es previsible que concurra la influencia negativa laboral, no antes, cuando se incrementa -en argumentación de la recurrente- su jornada de trabajo. Declarando probado la recurrida en su HP 2º que el negocio sufre un importante incremento de actividad en primavera coincidente con la ampliación de jornada de la trabajadora, no habiendo...
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