SAN, 19 de Julio de 2021
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2021:3399 |
| Número de Recurso | 263/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000263 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01605/2018
Demandante: VIAJES CATAI, S.A.
Procurador: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
Letrado: D. RAMÓN TEJADA FERNÁNDEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 263/2018, se tramita a instancia de VIAJES CATAI, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistida por el Letrado D. Ramón Tejada Fernández, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 4 de diciembre de 2017 (R.G.: 4861/2016), relativa al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, y cuantía de 4.675.329,14 euros, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.
PRIMERO. - Con fecha 19 de marzo de 2018, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO. - Tras varios trámites se formalizó demanda el 27 de junio de 2018.
TERCERO. - La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación el 23 de julio de 2018.
CUARTO. - Las partes presentaron conclusiones los días 22 de noviembre de 2018 y 26 de febrero de 2019.
QUINTO. - Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 7 de julio de 2021, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego , quien expresa el parecer de la Sala.
Objeto del recurso contencioso-administrativo y cuestiones litigiosas
PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 4 de diciembre de 2017 (R.G.: 4861/2016), parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 30 de marzo de 2016, recaída en las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 y NUM001, promovidas contra:
-El Acuerdo de liquidación dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección, de fecha 13 de junio de 2013, en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, del que resulta una deuda a ingresar por importe de 2.261.479,65 euros.
-El Acuerdo de imposición de sanción dictado por la Dependencia Regional de Inspección con fecha 16 de diciembre de 2013, derivado de dichas actuaciones de comprobación, del que resultó la imposición de sanciones por importe total de 2.413.849,49 euros.
La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central acuerda estimar parcialmente el recurso de alzada, confirmando la regularización practicada a la recurrente y las liquidaciones giradas a la misma, así como la punibilidad de los citados ajustes, pero no que resulte de aplicación la circunstancia agravante de "medios fraudulentos".
Las cuestiones litigiosas que se suscitan en el presente recurso son las siguientes:
(i) Nulidad de la liquidación tributaria por vulneración de la doctrina de los actos propios: imposibilidad de declarar la existencia de simulación negocial respecto de la operación de compra apalancada de Viajes Catai, S.A., la cual había sido objeto de comprobación previa por parte de la Inspección y declarada conforme a derecho.
(ii) Procedencia de la calificación del conjunto negocial implicado en el proceso de adquisición de Viajes Catai, S.A. y su posterior fusión con Suess-Weaver, S.L. como un supuesto de simulación relativa.
(iii) Conformidad a Derecho de las sanciones impuestas a la recurrente como consecuencia de la regularización practicada.
Antecedentes de interés
SEGUNDO. - Son antecedentes de interés a tener en cuenta en la decisión del presente recurso los siguientes:
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Viajes Catai, S.A., sociedad constituida en Madrid el 3 de diciembre de 1980, está dedicada a la actividad de agencia de viajes al por mayor y al por menor y, conforme a la información que se desprende de sus balances, tenía un negocio boyante y una sólida situación financiera.
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Viajes Catai, S.A. era una empresa del grupo familiar de D. ª Catalina, grupo formado, además de por ella misma, fundadora de la empresa y a la que pertenecía la mayoría del capital -66,25%-, por sus hermanos, sus hijos y algunos otros participantes.
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Coprfin es un fondo de capital-riesgo de los regulados en la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras (en adelante, Ley 25/2005). Su sociedad gestora y representante, a los efectos del art. 36 de la Ley 25/2005, es Corpfin Capital Asesores, S.A. S.G.E.C.R.
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Aunque en la mayor parte de la operación de adquisición de Viajes Catai, S.A., corrió a cargo de Corpfin (más del 85%), a través de Corpfin Capital Fund III F.C.R., también intervinieron otras entidades de capital-riesgo cuya sociedad gestora y representante era también Corpfin Capital Asesores, S.A. S.G.E.C.R.
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En 2006, como consecuencia de la decisión por parte de sus accionistas de proceder a la venta de sus participaciones, Enrst & Young, como asesor financiero independiente, preparó un cuaderno de venta en el que identificaban potenciales inversores.
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En dicho año se inició un proceso competitivo con el objetivo de lograr las mejores condiciones para los accionistas de Viajes Catai, S.A. En el marco del referido proceso, los accionistas de Viajes Catai, S.A. recibieron diversas ofertas de compra. En concreto:
-Carta oferta de compra de fecha 30 de octubre de 2006 emitida por MCH Private Equity (MCH) en la que se establece que " la operación tendrá como objetivo la adquisición por el Inversor del 75% del capital social de la Compañía", que la operación se iba a estructurar " a través de la creación de una sociedad vehículo de nueva creación, "Newco", que adquirirá el 100% de las acciones de la Compañía. De manera simultánea, los accionistas actuales de la Compañía (en adelante "Actuales Accionistas") reinvertirían el 25% de los fondos obtenidos en la venta en Newco".
-Carta oferta de compra de fecha 23 de febrero de 2007 emitida por Qualitas Equity Partners (QEP) en la que se establece expresamente que " QEP está preparado para hacer esta oferta que consiste en la adquisición del 100% de las acciones de Qatai", admitiéndose también la posibilidad de reinversión al prever que " entendemos que los accionistas de Catai estarían dispuestos a reinvertir una parte del precio por el capital en acciones del Newco constituido para comprar Catai".
-Carta oferta de compra de fecha 6 de marzo de 2007 emitida por Corpfin Capital en la que se establece expresamente que " la propuesta corresponde a la adquisición del 100% de las acciones de Viajes Catai, S.A., incluyendo todas sus actividades de mayorista y minorista de viajes y la totalidad de sus sociedades filiales y/o participadas, de manera conjunta con su actual equipo directivo liderado por D.ª Catalina". En esta oferta también se acordaba no solo la posible reinversión al establecer que " en estos momentos lo más probable es que la compra se instrumente mediante la constitución de una empresa de nueva creación ("Newco2") en la que participarían Corpfin Capital y los actuales accionistas/gestores, mediante la reinversión (en la misma proporción que su participación actual) de alrededor de un 20% de las cantidades percibidas por la venta" sino también la posibilidad de co-invertir a título personal a los accionistas de Catai que " continúen como gestores".
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En 2007 los accionistas de Viajes Catai, S.A. concertaron la venta de la sociedad a Corpfin al ser la valoración de la empresa superior -86 millones de euros como valor de la compañía frente a los 83,1 millones de euros de la oferta de QEP y a los 62 millones de euros de MCH-.
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El documento privado de compromiso de compraventa, sujeto únicamente a la condición suspensiva de obtener financiación bancaria para ejecutar la adquisición, se elevó a público el 12 de junio de 2007 y, unos días más tarde, la operación se formalizó en la forma prevista en dicho contrato.
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En las págs. 6 y 7 del contrato se preveía ya la utilización de una sociedad instrumental como vehículo a través del que canalizar la adquisición de Catai por Corpfin. En concreto, se disponía:
"IV.- Que Corpfin Capital, como grupo inversor, está interesado en la adquisición del 100% de las acciones de Catai de manera conjunta con sus actuales accionistas en una proporción del 50/50. A tal fin, las partes han convenido que la estructura más idónea para llevar a cabo la adquisición anteriormente indicada debe ajustarse a lo siguiente:
(i) Corpfin Capital adquirirá una sociedad vehículo (en adelante, Newco) cuyo capital social inicial será como mínimo de tres mil diez euros (3.010 €), y estará íntegramente participada por Corpfin Capital.
(ii) Con carácter inmediatamente anterior a la formalización de la compraventa que se describe en el Expositivo (iii) siguiente, y en unidad de acto, las sociedades que conforman Corpfin Capital, titulares del 100% del capital social de Newco y, por tanto, socios del mismo, se constituirán como junta de socios universal y acordarán una ampliación de su capital social por un importe de ... (15.555.140 €).
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La sociedad instrumental empleada fue finalmente la entidad Suess-Weaver Spain, S.L.
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El grupo de Catalina y Grupo Corpfin pactaron que por la venta de las acciones de Viajes Catai, los primeros percibirían un importe de 75,6 millones de euros, de los que 10,6 millones quedarían...
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