SAN, 10 de Junio de 2021
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2021:3390 |
| Número de Recurso | 1318/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0001318 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07238/2017
Demandante: LUX EUROPEAN HOLDINGS SUBSIDIARY SARL (sucesor procesal de GLOBAL RAMAYANA SLU)
Procurador: Dª. SILVIA VÁZQUEZ SENÍN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a diez de junio de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 1318/2017, seguido a instancia de LUX EUROPEAN HOLDINGS SUBSIDIARY SARL (sucesor procesal de GLOBAL RAMAYANA SLU), que comparecen representadas por el Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín y asistido por Letrado D. Guillermo Canalejo Lasarte, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de noviembre de 2017 (RG 1917/2014); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 877.249,91 €.
PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2017, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 20 de abril de 2018. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 30 de mayo de 2018.
TERCERO.- No se recibió el juicio a prueba. Se presentaron escritos de conclusiones los días 7 de julio y 22 de octubre de 2018. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 19 de mayo de 2021.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de noviembre de 2017 (RG 1917/2014).
El motivo de impugnación es que el Acuerdo de Liquidación y la Resolución recurrida son nulos de pleno derecho porque se fundamentan en la aplicación de una norma anti-abuso, el art 14.1.h) del Texto Refundido de la ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que vulnera el Derecho de la UE y, en concreto, el art. 1.2 de la Directiva 90/435/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en la versión modificada por la Directiva 2006/98/CE, del Consejo de 20 de noviembre de 2006 (La Directiva Matriz-Filial), en relación con el art. 5.1 de la Directiva Matriz Filial por una parte y el art 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Antes de iniciar el proceso conviene indicar que la parte recurrente, ya señalado el juicio, ha aportado escrito que contiene la SAN (2ª) de 21 de mayo de 2021 (Rec. 1000/2017 ), que resuelve un asunto similar al ahora enjuiciado. La aportación de la sentencia es innecesaria, pues la Sala conoce sus precedentes y, lógicamente, se hubiese o no aportado la sentencia, hubiese tenido en cuenta dicha sentencia.
Que la citada sentencia constituye un precedente que la Sala debe tener en cuenta por razones de coherencia y seguridad jurídica es evidente, no sólo porque la demanda la formuló el mismo Letrado con argumentos similares, sino porque, como se verá, la estructura de la operación enjuiciada en aquel asunto y en el actual es idéntica.
SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.
A.- El TEAC resume los hechos que nos interesan para resolver el litigio en las pp. 8 y ss.
Así, G. RAMAYANA pertenece en su totalidad (100%) de manera directa a las entidad luxemburguesa LUXEUROPEAN HOLDING SUBSIDIARY SARL (LUXEH SUBSIDIARY)
LUXEH SUBSIDIARY, pertenece en su totalidad (100%) de manera directa a LUXEUROPEAN HOLDING SARL (LUXEH).
LUXEH pertenece en su totalidad (100%) de manera indirecta al Estado Federado Canadiense de Alberta (en adelante Estado de Alberta).
El Estado de Alberta es una de las entidades federales de Canadá y tiene un fondo institucional inversor denominado ALBERTA INVESTMENT MANAGEMENT CORPORATION (AIMCO), que gestiona el pago de las pensiones en Alberta y a cuyo fin realiza inversiones financieras en todo el mundo. La propiedad -indirecta- de las entidades descritas la tiene el Estado de Alberta, pues LUXEH es el " brazo inversos que AIMCO tiene en Luxemburgo".
LUXEH SUBSIDIARY, es una sociedad que no tiene otros activos que su inversión en la española G. RAMAYANA, compuesta por su inversión en todo el capital de la española y un préstamo de casi 104 millones € que le tenía concedido. Como se describe en la p. 9 de la demanda, la mayor parte, prácticamente la totalidad " de la financiación que termina llegando a G. RAMAYAN procede del Canadá".
G: RAMAYANA es una sociedad sin persona, cuyo único activo relevante es una participación del 5% de "Corporación Logística de Hidrocarburos CLH SA (en adelante CLH) que adquirió por importe de 176.500.000 €. Según su declaración de IS de 2009, su capital social era de 3.253.600 €, con una prima de emisión de 29.250.000 €, la mayor parte de la financiación para adquirir la participación se la había prestado su matriz LUXEH SUBSIDARY en forma de préstamo, buena parte del cual (70.000.000 €) fue capitalizado en el ejercicio 2010 en concepto de "otras aportaciones de socios". Prácticamente la totalidad de sus ingresos se corresponden con los dividendos que percibe de CLH. Entidad esta última que se una sociedad industrial que cotiza en la Bolsa de Madrid.
Estos hechos, como puede verse, son muy similares a los enjuiciados por nuestra SAN (2ª) de 21 de mayo de 2021 (Rec. 1000/2017 ). La estructura de la operación es la misma y de hecho, la inversión realizada, es también la adquisición del 5% de las participaciones de CLH por 176.500.000 €.
Tanto en aquel recurso como en este la cuestión central era determinar si G. RAMAYANA (en el otro caso G. NORAY) debió realizar o no retenciones a cuenta conforme a la LIRNR. Y, en concreto, el objeto de debate, tanto en aquella como en esta Resolución, si resultaba o no aplicable el art. 14.1.h) de la LIRNR. Sostiene la Abogacía del Estado que en el presente caso no se alegó ante el TEAC que dicha norma podía ser contraria al Derecho de la UE, pero tal argumento no es relevante, la pretensión es la misma y nada impide que la recurrente alega tal cuestión, como motivo, en la vía contencioso-administrativa. Por otra parte, la Sala, que actúa como Juez Comunitario, no puede aplicar una norma española contraria al Derecho de la UE y, por lo tanto, incluso aunque nada hubiese dicho la recurrente, estaríamos obligados a analizar la concordancia entre la norma española y el Derecho de la UE de oficio.
B.- Pues bien, en nuestra SAN (2ª) de 21 de mayo de 2021 (Rec. 1000/2017 ), hemos dicho:
"El objeto del recurso consiste en determinar si la sociedad recurrente debió practicar retención por el dividendo pagado a su matriz por importe de 7.000.000 euros el 11/02/2010. Y ello a raíz de que estos dividendos están sujetos al IRNR de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.1f) del Texto refundido de la ley del IRNR , y en su caso están sometidos a retención. Así dice dicho precepto:
"Artículo 13. Rentas obtenidas en territorio español.
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- Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes: -f) Los siguientes rendimientos de capital mobiliario: 1.º Los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de entidades residentes en España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo".
Por otro lado, los dividendos percibidos por matrices comunitarias de filiales españolas están exentos de acuerdo con el artículo 14.1h) del Texto refundido, si bien con la siguiente excepción aplicable en la redacción vigente en el ejercicio en cuestión:
"Lo establecido en esta letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquélla realice efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad empresarial desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe que se ha constituido por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en esta letra h)."
Razonado que " En el presente caso, la mayoría de los derechos de voto, el 100%, de PSP Eur SARL, se poseen indirectamente por una corporación de Derecho Público canadiense, que una persona jurídica que no reside en un Estado miembro de la Unión Europea, tratándose de una corporación de Derecho Público de un tercer Estado". La similitud entre los supuestos enjuiciados es pues clara.
C.- Interpretando el art 14.1.h) del RDL 5/2004, hemos dicho en la tan repetida sentencia que:
" La resolución del presente recurso pasa por la aplicación de 3 sentencias del TJUE:
-
- La primera de fecha 7 de septiembre de 2.017, asunto C-6/16 , en relación con una cuestión prejudicial formulada por el Consejo de Estado Francés respecto de la normativa antiabuso francesa:
"62. Concretamente, el Estado miembro sostiene que la normativa nacional que es controvertida en el litigio principal tiene por objeto evitar la práctica denominada «treaty shopping», que consiste en elaborar montajes mediante los que, según afirma, sociedades establecidas en Estados terceros eluden la aplicación del tipo de retención a los dividendos de origen nacional establecido por...
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