SAP Valencia 655/2021, 26 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 655/2021 |
ROLLO NÚM. 001331/2020
J
SENTENCIA NÚM.: 655/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiseis de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 001331/2020, dimanante de los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000847/2017, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ASOCIACION DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS ASUFIN, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PEDRO MORATAL SENDRA, y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASOCIACION DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS ASUFIN.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 11-9-20, contiene el siguiente FALLO: " Desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de las actuaciones, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ASOCIACION DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS ASUFIN, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de Asociación de Usuarios de Servicios Financieros Asufin se alza contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2020 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantilnúm. 3 de Valencia recaída en el juicio verbal 847/2017 que desestimala acción colectiva de nulidad de condiciones generales de la contratación interpuesta por el recurrente contra Bankia, S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.
La parte actora se ejercitabauna acción colectiva de cesación y accesorias de restitución o devolución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios en relación a la cláusula financiera tercera bis del índice de referencia para el cálculo del tipo de interés nominal IRPH Cajas, IRPH Bancos o IRPH Conjunto de Entidades y los sustitutivos o tipo de fijo impuesto por su desaparición y la cláusula financiera quinta de gastos. Solicitaba se acordara la eliminación y el cese del uso de dichas cláusulas, la declaración de nulidad y la aplicación a los préstamos hipotecarios sólo del interés según el diferencial (sin índice legal de referencia), con la devolución del exceso y de los gastos, cantidades incrementadas con los intereses legales y moratorios.
Posteriormente sólo se admitió la demanda por la acción colectiva de cesación y en el acto de la audiencia previa la parte demandada renunció a las excepciones procesales y la parte actora desistió del ejercicio de la acción colectiva respecto la cláusula gastos y se resolvió desestimando la excepción de litispendencia planteada por la entidad demandada.
La sentencia, centrada en la acción colectiva de cesación de la "cláusula IRPH", desestima la demanda. Se sustenta en tres argumentos, suficientemente desarrollados e invocando la normativa y jurisprudencia en que se sustenta: la falta de legitimación pasiva de Bankia respecto los préstamos hipotecarios concluidos por Banco Mare Nostrum; la improcedencia de una acción colectiva de cesación porque no concurren los presupuestos porque no existe una conducta actual e inminente de la que se pueda acordar su cesación o eliminación a futuro; e inidoneidad de la acción colectiva de cesación para solicitar que se someta esta cláusula al control de transparencia material y supera el control de incorporación y de transparencia formal.
El recurso de apelación combate cada uno de estos argumentos.
En primer lugar considera que Bankia tenía legitimación pasiva, a la fecha de la demanda, para conocer de la acción dirigida contra el Banco Mare Nostrum. La escritura pública de fusión por absorción tiene fecha de 29 de diciembre de 2017 y se inscribió el 8 de enero de 2018, aunque la demanda se presentara el 23 de octubre de 2017, las juntas aprobando la fusión tuvieron lugar con anterioridad en fechas 14 de septiembre y 26 de junio de 2017.
En segundo lugar, considera que procede la acción colectiva de cesación. Aunque Bankia alegue que actualmente no usa esas cláusulas, sin aportar prueba de esta afirmación, no es suficiente para no resolver esta acción sobre los contratos vigentes en que se han aplicado estas cláusulas, añadiendo que en el futuro puede volver a emplearlas. Cita los arts. 53 TRLGDCU, 12 y 8 LCGC y la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 24 de julio de 2017.
En tercer lugar defiende que cabe el control de transparencia material a través de las acciones colectivas de cesación, con base en la STS de 9 de mayo de 2013, 1 de julio de 2010 y 7 de julio de 2020. La normativa española ni prohíbe este control ni obliga a limitar el control a la esfera subjetiva. Se ha producido una comercialización de hipotecas con el índice IRPH que por sí denota la falta de transparencia e incumplimiento del deber de información previo.
Critica la valoración que se ha llevado a cabo de la prueba pericial de la parte actora, pues acredita que en la evolución del IRPH en su historia siempre ha sido el índice más caro para el consumidor.
Alega que falta transparencia de la cláusula residual sobre la aplicación del índice sustitutivo. La entidad aplica el último tipo de interés nominal anual que se calculó sobre el último índice IRPH Cajas, más su diferencial, lo que supone aproximadamente un 4% de interés nominal anual. No resulta aplicable la STS de 14 de diciembre de 2017. Además dicha cláusula se insertaba de forma camuflada, no destacada y sin dar información a los contratantes. La SAP Girona, Sec. 2ª, de 11 de enero de 2018 estima que se trata de diferentes estipulaciones y hay que realizar distintos exámenes de abusividad.
Por último, en materia de costas, solicita la estimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora conforme el art. 394.1 LEC.
En la segunda instancia se solicitó práctica de prueba que fue inadmitida por auto de esta Sala de 18 de enero de 2021.
La parte demandada se opone al recurso. Comienza indicando que el objeto de la acción de cesación quedó limitado a la cláusula de índice IRPH por auto confirmado por esta Sala en fecha 20 de enero de 2020.
En relación a la falta de legitimación pasiva, alega que a la fecha de la contestación a la demanda no se había concluido el proceso de fusión y el Banco Mare Nostrum tenía su propia personalidad jurídica.
No es posible la cesión y eliminación del uso de esta cláusula porque ya no se puede usar el índice IRPH Cajas por disposición de la Ley de 2013 y por ello tampoco podrán volver a emplearla en el futuro.
Por último, niega que sea posible el control de transparencia material en la acción colectiva de cesación conforme la STS de 7 de julio de 2020 y supera el control de legibilidad y claridad (STJUE de 3 de marzo de 2020 y STS de 12 de septiembre de 2020).
Legitimación pasiva de Bankia
En el proceso se ha planteado la falta de legitimación pasiva de Bankia respecto los préstamos hipotecarios contratados por Banco Mare Nostrum. Se opuso esta excepción por la parte demandada en su contestación, se estimó en la sentencia y es recurrido en apelación.
Hemos de partir del hecho no controvertido que, a la fecha de la demanda, no se había concluido el proceso de fusión por absolución de Bankia y Banco Mare Nostrum. La demanda se presentó el 23 de octubre de 2017 -según alega la propia parte recurrente- y la escritura pública de fusión por absorción se inscribió el 8 de enero de 2018.
La parte recurrente considera que, una vez celebradas las juntas de ambas entidades acordando la fusión por absorción, se puede considerar a Bankia legitimada para recibir las reclamaciones dirigidas contra Banco Marte Nostrum.
No compartimos el argumento de la parte recurrente.
La STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2ª, de 21 de junio de 2012(ROJ: STS 3316/2012 ) establece:
" En el presente caso se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registral para dotar de eficacia a la escisión societaria. El régimen aplicable al supuesto de autos estaba recogido en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 2 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (BOE de 27 de diciembre), que así lo confirma. En las escisiones, y para lo no recogido expresamente en este proceso de transformación societaria, el artículo 254 remitía al régimen de fusiones. En concreto, dicho precepto supeditaba la eficacia de la fusión (y, en su caso, de la escisión) a su inscripción en el Registro de Mercantil sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín del Registro. No cabe duda, pues, del carácter constitutivo de la inscripción registral para dar eficacia al régimen de transformación societaria. Esta misma exigencia está recogida en el vigente artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (BOE de 4 de abril). Por otra parte, este criterio ha sido ratificado por esta Sala en dos sentencias de 20 de julio de 2009 (casaciones 1504/03, FJ 4 º, y 3282/04 , FJ 3º).
Ahora bien, sentado el anterior criterio y partiendo del carácter constitutivo de la inscripción de la escritura de escisión, el problema consiste en determinar cuándo se entiende realizada la misma o, dicho de...
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