ATS 35/2021, 15 de Julio de 2021

En Decreto de 28 de mayo de 2015, dictado en el Diligencias Previas 3360/2009 del Juzgado de Instrucción 30 de Barcelona se procedió a acordar el embargo preventivo de 22 fincas registrales propiedad de Convergencia Democrática de Catalunya (CDC) con el fin de garantizar la fianza fijada en dicho procedimiento.

En Sentencia, de 29 de diciembre de 2.017, dictada por la Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado 74/2016-7 (Diligencias Previas 3360/2009) se acordó el comiso de las ganancias obtenidas por Convergencia Democrática de Catalunya, fijadas en 6.676.105,58 euros, con la comisión del delito de tráfico de influencias, estableciéndose que dicha cantidad había de ser entregada o hecha efectiva sobre su patrimonio.

La referida sentencia fue declarada firme por Auto, de 12 de mayo de 2.020, en el que, asimismo, se incoó la Ejecutoria 26/2020-7 para su efectivo cumplimiento y en el que se dispuso la adjudicación de los bienes decomisados al Estado.

El Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, en el procedimiento de concurso ordinario 1138/2020, el día 8 de junio de 2020, declaró el concurso voluntario de Convergencia Democrática de Catalunya.

A raíz de la solicitud de la administración concursal, por el Juzgado de lo Mercantil n° 9 se acordó en Auto, de 27 de octubre de 2020, el levantamiento del embargo preventivo acordado en el PA 74/2016-7 (Diligencias Previas 3360/2009) sobre las 22 fincas propiedad de la concursada. Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por la representación de Fundació Privada Orfeo Catalá-Palau de la Música Catalana y Associacio Orfeo Catalá, el cual fue desestimado mediante auto de 27 de noviembre de 2020, el cual a su vez ha sido recurrido en apelación por la mencionada representación procesal.

Recibido testimonio de dicho auto, la Audiencia Provincial en la Ejecutoria 26/20 acordó, en Auto de 11 de noviembre de 2020, librar mandamiento a los distintos Registros de la Propiedad en la que figuraban inscritas las 22 fincas a fin de que se abstuviesen de alzar y cancelar los embargos acordados en el PA 74/2016-7 al tiempo que señalaba que dicho tribunal era el único competente hasta en tanto se resolviese el conflicto de competencia.

En Auto de 24 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Mercantil n° 9 se acordó suspender la tramitación del recurso de apelación, ante el Auto de 23 de febrero de 2021 dictado por la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el que se acuerda no aceptar el requerimiento de inhibición que le dirigió el juzgado de lo mercantil en virtud de lo acordado en Auto, de 20 de enero de 2021, al estimarse dicho tribunal competente para la ejecución que se refiere a las 22 fincas de la parte del fallo de su sentencia, de 29 de diciembre de 2017, sin que proceda ordenar el levantamiento de los embargos a que están afectas en su Ejecutoria 26/2020-7.

En Auto, de 3 de marzo de 2021, por el Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Barcelona se acordó plantear conflicto de competencia con la Sección Décima en la Ejecutoria 26/2020 del PA 74/2016, derivado de las DP 3360/2.009 del Juzgado de Instrucción 30 de Barcelona ante la Sala Especial del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido el 31 de marzo de 2021 en el sentido de:"Es criterio del Ministerio Fiscal, tal como se pronunció la Fiscal Delegada de la Fiscalía Anticorrupción en su informe, de 11 de febrero de 2021, por el que despachaba el traslado que le fue conferido (ex art. 46.2 LOPJ) por la Sección Décima de la Audiencia Provincial en la Ejecutoria 26/2020-7, que la competencia para proceder a la ejecución de las 22 fincas embargadas a la concursada Convergencia Democrática de Catalunya corresponde al Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Barcelona (procedimiento concursal número 1138/2020), en base a lo siguiente:

1. La Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente y que ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional (art. 44).

   Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que " no concurre la prohibición del art. 44 LOPJ de planteamiento de conflicto de competencia a los tribunales penales. La preferencia de estos tribunales del orden penal se ciñe a la responsabilidad penal, pero no alcanza ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente ( art. 111 LECrim ), ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil" (ATSS, de la Sala Especial de conflictos art. 42 LOPJ, 6/2019, de 11 de octubre y 2/2019 de 19 de febrero).

   Con independencia de las distintas posturas y discusiones doctrinales sobre la naturaleza del comiso: pena accesoria, tercera clase de sanciones penales, consecuencia accesoria del delito (STS 228/2013, de 22 de marzo), resulta indiscutible que no es una "pena" ya que no se encuentra recogida en el catálogo del art. 33 del Código Penal, siendo la finalidad de este instituto, básicamente, la de privar de los efectos y ganancias ilícitamente obtenidos por medio de un delito doloso así como, en su caso, satisfacer la responsabilidad civil irrogada a los perjudicados por el mismo.

   Por tanto, el Fiscal estima que, a la vista de la cuestión que aquí se suscita, no concurre la prohibición del art. 44 LOPJ respecto del planteamiento de conflicto de competencia a los tribunales penales ya que no se trata de la ejecución de una "pena" que requiera el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional penal.

2. El Código Penal establece que "a fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias", así como que "los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente" (apartados 1 y 3 del art. 127 octies).

   De igual modo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento (apartado 3 del art. 367 quinquies).

   En el presente caso, se da la singularidad que, tal como expresamente recoge el Auto de 23 de febrero de 2021 de la Sección Décima, en virtud del cual se rechaza el requerimiento de inhibición efectuado por el juzgado de lo mercantil, que "en el supuesto que nos ocupa, no se trataba, a priori, de atender con el producto de los bienes decomisados el pago de la responsabilidad civil derivada del delito en cuestión, el de tráfico de influencias, dado que la misma no existe porque no se deriva responsabilidad civil alguna como consecuencia de su comisión", y ello en consonancia con lo resuelto en la Sentencia de 29 de diciembre de 2017 (confirmada por el Tribunal Supremo) dictada en el PA 74/2016 en el que se dispuso el embargo definitivo de los bienes a CDC con el fin de decomisar las ganancias obtenidas por la actividad ilícita de sus tesoreros pero no para satisfacer presuntos perjuicios irrogados a Fundació Privada - Orfeo. Catalá - Palau de la Música Catalana y Associacio Orfeo Catalá ya que estas no fueron reconocidas como víctimas.

   No obstante, en el Auto de 5 de octubre de 2020, en el que se estimó el recurso de súplica interpuesto por Fundació Privada - Orfeo Catalá - Palau de la Música Catalana y Associacio Orfeo Catalá y al que se adhirió el Consorci del Palau de la Música, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó que el "comiso de los bienes de CDC por importe de 6.676.105,58 euros, deben destinarse en primer lugar al pago de las responsabilidades civiles de todas las entidades fijadas en la sentencia a favor de Fundació Privada - Orfeo Catalá - Palau de la Música Catalana, Associacio Orfeo Catalá, Consorci del Palau de la Música y la Hacienda Pública y el sobrante al Estado" ya que se remite al perjuicio irrogado por otros delitos que no se especifican, obviando la exigencia que el Código Penal impone a los jueces y tribunales de establecer razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones (art. 115), motivación que debiera haber tenido un carácter reforzado a la vista de lo resuelto en la sentencia.

3. Tal como se ha señalado, el día 8 de junio de 2020, se declaró por el Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Barcelona el concurso voluntario de Convergencia Democrática de Catalunya, siendo con posterioridad, concretamente en virtud de Decreto, de 9 de octubre de 2020, en el marco de la Ejecutoria 26/2020-7derivada del Procedimiento Abreviado 74/2016-7, cuando se acordó el embargo definitivo de las 22 fincas registrales cautelarmente embargadas.

   El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) dispone, respecto de las medidas cautelares de carácter patrimonial a solicitud de jueces del orden jurisdiccional penal que, admitida a trámite querella o denuncia criminal contra el deudor ó por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso, será competencia exclusiva del juez del concurso, adoptar, a solicitud del juez o tribunal del orden jurisdiccional penal, cualquier medida cautelar de carácter patrimonial que afecte a la masa activa, incluidas las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas. Dichas medidas en ningún caso deben impedir continuar la tramitación del procedimiento concursal, y se acordarán del modo más conveniente para garantizar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal, no pudiendo alterar o modificar la clasificación de los créditos concursales, ni las preferencias de pagos establecida en esta ley (art. 520).

   La Sala Especial, en ATS 6/2019, de 11 de octubre 2019, señaló, remitiéndose al art. 189 LC, que cuando se plantea como garantizar la efectividad de un eventual pronunciamiento de responsabilidad civil contenido en una sentencia penal, en un momento en que la causa criminal está en fase de instrucción o enjuiciamiento, no opta por legitimar al juez penal para adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado. Lo que prevé es que "será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal".

   De tal forma que el eventual crédito por responsabilidad civil contra el deudor concursado que se llegara a declarar en una sentencia penal no debería sustraerse a las reglas del concurso de acreedores. Y a quien le corresponde el control de las medidas para que sea así es al juez del concurso, a quien el art. 189.2 LC le reconoce la competencia para adoptar las medidas que garanticen que el acreedor de aquel posible crédito por responsabilidad civil derivada de delito, pendiente de resolución en una sentencia penal, no quede postergado en el cobro.

   En este mismo sentido, la LOPJ dispone que los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley siendo la jurisdicción del juez del concurso exclusiva y excluyente, entre otras, respecto de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (apartado 1. 3° del art. 86 ter).

   Por su parte, el TRLC establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de este, ni de ninguna de las secciones en que se divide (art. 519).

   La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de, entre otras, las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en esta ley (art. 52.2), extendiéndose a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, así como de cualquiera de las adoptadas por los árbitros en el procedimiento arbitral (art. 54.1 TRLC).

   En base a ello, el Fiscal considera que la jurisdicción del juez del concurso se extendería a la ejecución de las fincas que fueron cautelarmente embargadas en el procedimiento penal, ya que dicha medida todavía no tenía carácter definitivo cuando, por el Juzgado de lo Mercantil, se declaró el concurso de CDC.

4. El TRLC dispone que, desde la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa (art. 142).

   Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento, no figurando, entre las excepciones que permiten el inicio o continuación de ejecuciones de manera separada las medidas que pudieran ordenar los juzgados o tribunales de la jurisdicción penal (arts. 143.1, 144 a 146).

   Por tanto, una vez declarado el concurso es el juez de este el competente, exclusiva y excluyentemente, para conocer de las acciones dirigidas contra el patrimonio del concursado así como de toda ejecución sobre los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, no siendo relevante, a estos efectos, que el pronunciamiento de la Audiencia Provincial sobre el comiso deviniera firme (29 de abril de 2020) con anterioridad a la declaración del concurso (8 de junio de 2020), ya que por la Sección Décima no se ha llevado a efecto la enajenación de las 22 fincas embargadas que integran la masa activa, por lo que, habiéndose aprobado el plan de liquidación mediante auto de 13 de octubre de 2020, todas las operaciones de liquidación habrán de realizarse en el seno del concurso, so pena de quedar sin efecto (art. 144.3).

   En este sentido, la STS 372/2012, de 11 de mayo, dice que " no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1 0 , 3° de la LOPJ señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de "... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado ". Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso "... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda".

5. Tal como dispone el TRLC, el concurso es un procedimiento universal en el que se ordena todo el patrimonio del concursado (art. 192.1) y en el que todos los acreedores se someten al principio de "par conditio creditorum" (art. 251.1), de manera que no puedan resultar privilegiados los acreedores fuera del procedimiento concursal.

   En este aspecto, como señala el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona, en el concurso voluntario de CDC la cantidad decomisada de 6.676.105,58 euros, está reconocida como crédito subordinado, sin que dicha clasificación haya sido impugnada por lo que, de conformidad con el art. 302.1 TRLC, hallándose embargadas, en garantía de dicho decomiso, 22 fincas titularidad de la concursada el juez del concurso ha de declarar extinguida dicha garantía y ordenar la cancelación registral de los embargos trabados, con el fin de integrar las fincas a la masa activa del concurso, debiendo ser satisfecho el crédito subordinado conforme al orden de prelación de créditos que establece la legislación concursal, ya que en caso contrario, de materializarse el levantamiento de los embargos en sede penal, se estaría reconociendo a Fundació Privada - Orfeo Catalá - Palau de la Música Catalana, Associacio Orfeo Catalá y Consorci del Palau de la Música, un mejor derecho para el cobro que el resto de acreedores del concurso, adquiriendo, de facto, un derecho o preferencia de cobro que no tienen, como tampoco goza su crédito de privilegio alguno, ni general ni especial.

   En consecuencia y en virtud de lo expuesto, el Fiscal interesa se declare la competencia del Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Barcelona (procedimiento concursal n° 1138/2020) respecto de la ejecución de las 22 fincas embargadas a la concursada. Convergencia Democrática de Catalunya, en el. Procedimiento Abreviado 74/2016-7 (Diligencias Previas 3360/2009), por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona".

Esta Sala mediante providencia señaló la audiencia del día 12 de julio de 2021 a las 10,15 h. para la decisión del conflicto planteado.

Se suscita el conflicto positivo de competencia entre el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona, en el procedimiento de concurso ordinario 1138/2020, y la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la ejecutoria 26/2020-7, dimanante del procedimiento abreviado 74/2016-7.

1. El Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona entiende que le corresponde la competencia, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

   1.1 Conforme a lo dispuesto en los artículos 52 TRLC y 86 ter 1 LOPJ, el juez del concurso tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de "toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera dictado".

   Las ejecuciones en trámite en la fecha de declaración del concurso, según se desprende del artículo 142 TRLC, han de quedar en suspenso, norma que contempla determinadas excepciones -limitadas a las ejecuciones administrativas y laborales- entre las que no se encuentran las medidas cautelares o ejecutivas que pudieran adoptarse por órganos de la jurisdicción penal.

   1.2 Arguye que el decomiso de los bienes embargados constituye una pena accesoria derivada de la comisión de un delito de tráfico de influencias impuesta en sentencia firme, para hacer efectiva la cantidad de 6.676.105.58 euros como consecuencia de la percepción por CDC de comisiones ilícitas.

   Independientemente de dicha naturaleza, se trata de un crédito pecuniario que se encuentra reconocido en el concurso como crédito subordinado, sin que haya sido impugnada su calificación.

   Los embargos trabados para garantizar la efectividad del comiso no han sido ejecutados, puesto que no se han enajenado las fincas embargadas, que siguen siendo de titularidad de CDC.

   1.3 Tras ser declarada CDC en concurso de acreedores el 8 de junio de 2020, la vis atractiva del concurso conlleva que todos los bienes del concursado deban integrarse en su masa activa para el pago a todos los acreedores, teniendo para ello el juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52.2 TRLC y 86 ter LOPJ.

   Cuando de créditos subordinados se trata, como es el caso, el artículo 302.1 TRLC dispone: "Si el titular de un crédito clasificado como subordinado no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas sobre bienes y derechos de la masa activa a favor de los créditos de que aquel fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes. En caso de impugnación de esa calificación, el juez procederá del mismo modo cuando devenga firme la resolución judicial desestimatoria de la impugnación".

   En consecuencia, estando reconocida en firme como crédito subordinado en el concurso la cantidad decomisada de 6.676.105,58 euros y estando embargadas las 22 fincas de titularidad de CDC en garantía de aquel decomiso, procede declarar extinguida dicha garantía y ordenar la cancelación de los embargos trabados, para integrar las fincas en la masa activa del concurso libres de cargas, procediéndose a la satisfacción de aquel crédito conforme al orden de prelación establecido en la legislación concursal.

   De lo contrario, si no se acordara el alzamiento de los embargos y se acabaran materializando los bienes embargados en la ejecución penal, se estaría reconociendo a los perjudicados por el delito un mejor derecho para el cobro que al resto de los acreedores del concurso, preferencia de cobro que no tienen, como tampoco sus créditos gozan de ningún privilegio, ni general ni especial.

   1.4 Dado que no se ha producido la enajenación de las fincas embargadas, debe dejarse sin efecto la ejecución, pues en el concurso ya fue aprobado el plan de liquidación por auto de 13 de octubre de2020, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 144.3 TRLC, a tenor del cual: "Si a la fecha de la resolución judicial por la que se apruebe el plan de liquidación, sea o no firme, no se hubiera producido la enajenación de los bienes o derechos o no se hubiesen publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, estas actuaciones y procedimientos de ejecución quedarán sin efecto".

   Cita en apoyo de su tesis los ATS, Sala del art. 42, de 19-2-2019 y 11-10-2019.

2. Por su parte, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se considera competente para mantener los embargos acordados y no acepta el requerimiento de inhibición, en síntesis, por las siguientes razones:

   2.1 El comiso no es una pena accesoria del delito, sino una consecuencia accesoria del mismo, cuya finalidad es impedir que prosiga la actividad delictiva y prevenir sus efectos, y supone la definitiva privación de la propiedad de los objetos decomisados -productos e instrumentos del delito, que nunca debieron formar parte del patrimonio del afectado por el decomiso-.

   Si el propietario de los bienes decomisados era una entidad en concurso, esta deja de serlo como consecuencia del decomiso, por lo que los bienes no pueden formar parte de la masa activa del concurso, tal y como se define en el artículo 192.1 TRLC -que se refiere a los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de declaración del concurso, así como los que se reintegren al mismo o se adquieran hasta la conclusión del procedimiento-.

   2.2 En el caso, el decomiso se acordó antes de la declaración del concurso, pues el pronunciamiento judicial sobre el comiso que afectaba a CDC devino firme el 29 de abril de 2020 y la declaración de concurso se acordó el 8 de junio 2020. En consecuencia, el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria penal debe determinar la salida de los bienes decomisados del patrimonio del deudor como si nunca antes hubiesen ingresado en el mismo.

   2.3 Las 22 fincas de CDC fueron preventivamente embargadas -mediante decreto de 28 de mayo de 2015- para garantizar, entre otras cosas, "la seguridad del comiso", no como medida de aseguramiento de un eventual pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil -que en el caso del delito de tráfico de influencias no existe-, sino para hacer efectivo el decomiso de los efectos del delito -en el caso, las ganancias ilícitas percibidas por CDC y derivadas de la comisión del delito-.

   No obstante, como nuestra legislación permite la aplicación del producto de los bienes decomisados al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren en el procedimiento - artículo 367 quinquies LECRIM-, el auto de 5 de octubre de 2020 dispuso destinar el producto de los bienes decomisados primero a los perjudicados y el sobrante al Estado, ya que, en la misma causa, junto al delito de tráfico de influencias, se habían enjuiciado otros delitos de los que sí habían resultado perjudicadas diversas entidades relacionadas con el Palau de la Música, así como la Hacienda Pública, lo que determinó que se optara por destinar el producto a su resarcimiento.

   Los bienes nunca debieron formar parte de la masa activa del concurso, porque nunca debieron integrar el patrimonio del concursado. El decomiso pretende privar de los beneficios económicos del delito, de suerte que debe estar vedada cualquier transmisión, que no es sino una forma de disfrutar económicamente del bien.

   2.4 Por último, se apunta que la calificación del crédito como subordinado no ha sido impugnada por los acreedores, pues la determinación en el procedimiento penal de los considerados como tales no se hizo hasta el auto de 5 de octubre de 2020 - por el que se estimó el recurso de súplica interpuesto por los perjudicados-, de lo que cabe deducir que ninguno de ellos fuera oído respecto de la calificación de su crédito y sin que, en consecuencia, se diera cumplimento al principio de previa audiencia. Además, uno de los perjudicados a los que se refiere el auto anterior es la Hacienda Pública, cuyo crédito, por disposición legal -artículos 280.5.º y 287 TRLC-, no es un mero crédito subordinado, sino un crédito con privilegio general de derecho público.

El conflicto de competencia suscitado debe resolverse, compartiendo el criterio manifestado por el Fiscal ante esta Sala, a favor del Juzgado de la Mercantil 9 de Barcelona.

1. La preferencia que por imperativo del artículo 44 LOPJ blinda a los órganos del orden penal ante el planteamiento de conflictos de competencia, se ciñe exclusivamente a los pronunciamientos que afectan a la esencia misma del proceso penal, es decir los relativos a la responsabilidad penal. No alcanza, sin embargo, ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente conforme a lo dispuesto en el artículo 111 LECRIM, ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil. En este sentido se han pronunciado los AATS, Sala artículo 42 LOPJ, 2/2019 de, 19 de febrero (cc 17/2018); o 15/2019, de 11 de octubre (cc. 6/2019). Lo que nos obliga con carácter previo a examinar cual es la naturaleza jurídica del comiso, pues de concluir que se tratara de una pena o de una consecuencia jurídica estrictamente penal de la sentencia condenatoria, su ejecución solo podría corresponder al órgano del orden penal. Análisis que no puede prescindir del concreto destino que la Sección 10.ª AP Barcelona acordó dar a los bienes que a razón del mismo resultaron embargados.

2. La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea define el decomiso en su artículo 2.4) como la privación definitiva de un bien acordada por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal.

   Esta Directiva ha sido transpuesta mediante la LO 1/2015, que ha modificado los arts. 127 y ss del C.P. y la Ley 41/2015, que ha introducido en el Libro IV de la LECrim. un Titulo III Ter, arts 803 ter y ss.

   El código penal considera al decomiso una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Resulta pacífico que no es una pena, pues no aparece en el catálogo general del artículo 33 CP, ni tampoco una medida de seguridad en cuanto excluido del listado del artículo 96 CP-entre otras SSTS, Sala Segunda, 299/2019, de 7- de junio y 1528/2002, Sala Segunda, de 20 de septiembre. En algunos pronunciamientos se ha considerado como una "tercera clase de sanción penal" - STS, Sala Segunda, 228/2013, de 22 de marzo-, como una "sanción sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y legalidad" - STS, Sala Segunda, 1528/2002, de 20 de septiembre- o como "sanción" - STC 151/2002, de 15-de julio.

   Por otra parte, se ha señalado que el comiso "no es, estrictamente, responsabilidad civil" - STS, Sala Segunda, 299/2019, de 7 de junio- o que "no se trata de una responsabilidad civil ex delicto, [...], por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición" - STS, Sala Segunda, 450/2007, de 30 de mayo y STC 151/2002, de 15 de julio-.

   La distinción entre el comiso y la responsabilidad civil derivada del delito se proyecta en la autónoma regulación que una y otra figura tienen tanto en el ámbito sustantivo -título VI del libro I CP, el comiso, y título V del libro I CP, la responsabilidad civil, a la que resulta supletoria la normativa civil- como en el procesal -capítulo II bis del título V del libro II LECRIM, el comiso, y título IX del libro II LECRIM, el aseguramiento de la responsabilidad civil derivada del delito-.

3. A pesar de las anteriores consideraciones sobre la naturaleza jurídica del comiso, debe analizarse también el contenido de las sucesivas resoluciones recaídas al respecto en el curso de la causa penal:

   Durante la instrucción de las diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción 30 de Barcelona, por providencia de 27 de mayo de 2015, se acordó que se tomaran medidas de aseguramiento respecto de determinadas fincas ofrecidas por la responsable civil, Convergencia Democrática de Catalunya, en lo sucesivo CDC, a fin de "garantizar sus responsabilidades pecuniarias en el proceso penal, la seguridad del comiso o indemnización frente a terceros y/o decisiones sorpresivas por parte de la referida responsable civil", aseguramiento que tuvo lugar mediante decreto de 28 de mayo de 2015, que acordó el embargo preventivo de las 22 fincas registrales propiedad de CDC, con aquellas mismas finalidades.

   La sentencia de 29 de diciembre de 2017 dictada por la Sección 10.ª de la AP Barcelona - confirmada, en cuanto al pronunciamiento relativo al comiso, por la sentencia de 29 de abril de 2020 de la Sala Segunda TS- acordó el comiso de las ganancias obtenidas por CDC con la comisión de tráfico de influencias, en la cantidad de 6.676.105,58 euros, que habría de ser entregada por aquella o hacerse efectiva sobre su patrimonio.

   En consecuencia, el comiso acordado en sentencia recayó sobre una cantidad de dinero -la que el tribunal consideró recibida por comisiones ilegales-, no sobre las 22 fincas posteriormente embargadas a CDC -por lo que no se estaba ante un comiso de bienes-.

   Por auto de 12 de mayo de 2020 se declaró firme la sentencia y se incoó la ejecutoria, disponiéndose, respecto del comiso a que había sido condenada CDC, la conversión de los embargos preventivos en ejecutivos y la realización de los bienes embargados a CDC por la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

   Mediante auto de 5 de octubre de 2020, se estimó el recurso de súplica interpuesto frente al auto anterior y se acordó que el comiso de los bienes de CDC por importe de 6.676.105,58 euros debía destinarse, en primer lugar, al pago de las "responsabilidades civiles de todas las entidades perjudicadas en este procedimiento fijadas en la sentencia" -Fundación Privada Orfeó Català - Palau de la Música Catalana, Asociación Orfeó Català, Consorci del Palau de la Música y Hacienda Pública- y, después, el sobrante, al Estado.

4. Se considera que a partir de este auto cambian diametralmente los criterios sobre los que ha de resolverse el conflicto.

   Esta resolución atribuye, por primera vez, la condición de acreedores de CDC a Fundación Privada Orfeó Català - Palau de la Música Catalana, Asociación Orfeó Català, Consorci del Palau de la Música y la Hacienda Pública, pues, con anterioridad a la misma, tales entidades no eran acreedoras de CDC, sino de otros condenados en la sentencia recaída en el mismo procedimiento.

   La referida resolución -mediante la aplicación de los artículos 13 RD 948/2015, por el que se regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, y 367 quinquies 3, párrafo segundo LECRIM- decide dar destino a las cantidades que, en su día, pudieran obtenerse mediante la realización de los bienes embargados en garantía de la cantidad decomisada a CDC.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 367 quinquies 3, párrafo segundo LECRIM: "El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a [...], y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento [...]".

   Según la exposición de motivos III del RD 948/2015: "[...] De esta manera, con los patrimonios de las personas condenadas por delitos graves se logra la satisfacción de las responsabilidades civiles [...]", pasaje expresamente citado en el auto de 5 de octubre de 2020.

   Por lo tanto, a partir del auto de 5 de octubre de 2020 se supera -a los efectos de resolver el conflicto de competencia- la perspectiva relativa a la naturaleza jurídica del comiso, pues el foco de atención ya no recae sobre el sujeto pasivo al que le es impuesta la medida -respecto del que lo importante es la aprehensión de los efectos o beneficios del delito, con la finalidad de impedir que prosiga la actividad delictiva y prevenir sus efectos-, sino sobre los destinatarios del producto de la realización de los bienes, que, en este caso, son víctimas o perjudicados por el delito -aunque lo sean por otros delitos-.

   En definitiva, el producto de la realización de las 22 fincas embargadas a CDC va a destinarse a satisfacer indemnizaciones a las víctimas de los delitos enjuiciados en la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 octies 3 CP, que señala: "Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado [...]".

   Por todo ello, se considera que la naturaleza del crédito que ostentan frente a CDC Fundación Privada Orfeó Català - Palau de la Música Catalana, Asociación Orfeó Català, Consorci del Palau de la Música y la Hacienda Pública - aunque les fuera reconocido contra el producto de la realización de las cantidades decomisadas-, es la propia de la responsabilidad civil derivada del delito, por lo que se entiende que en el caso no concurre la prohibición de planteamiento del conflicto de competencia al órgano de la jurisdicción penal a que se refiere el artículo 44 LOPJ que, como quedó dicho, se ciñe exclusivamente a la responsabilidad penal.

Descartada la prohibición a que se ha hecho referencia, como adelantamos en el anterior fundamento y de conformidad con el criterio del Fiscal, procede resolver el conflicto positivo de competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona y declarar que la desatención por la Sección 10ª AP Barcelona del requerimiento del juez del concurso invadió las competencias de éste.

1. Tras ser declarada CDC en concurso de acreedores, la vis atractiva del concurso conlleva que todos los bienes del concursado deban integrarse en su masa activa para el pago a todos sus acreedores.

   Siendo la firmeza del comiso -desde el 29 de abril de 2020, fecha de la sentencia de la Sala Segunda TS por la que se confirmaba el pronunciamiento dictado al respecto por la Sección 10.ª AP Barcelona- anterior a la declaración de concurso -8 de junio de 2020-, podría entenderse que las 22 fincas embargadas a CDC ya no formaban parte de su patrimonio y que, en consecuencia, no podían integrarse en la masa activa del concurso, ya que el artículo 192.1 TRLC señala que la masa activa del concurso está constituida "por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento".

   Sin embargo, el comiso acordado en las sentencias penales no recayó sobre las 22 fincas de CDC, sino sobre una determinada cantidad de dinero -la que los tribunales consideraron percibida como consecuencia de la actividad ilícita-, y aquellos inmuebles fueron embargados para garantizar diversas responsabilidades de la entidad. De hecho, en la fecha de la declaración del concurso, las fincas, aunque embargadas provisionalmente, seguían perteneciendo a CDC y estaban inscritas a su nombre en diversos registros de la propiedad. Todo ello permitió su integración en el inventario de la masa activa del concurso.

2. El pronunciamiento de contenido patrimonial de una sentencia condenatoria penal -o, como ocurre en el caso, de un auto dictado en ejecución de la sentencia condenatoria- no permite a los perjudicados por el delito ni al Estado cobrar al margen del concurso, sino únicamente dentro de él y por el orden de prelación de créditos que les corresponda en él - par conditio creditorum-, conforme al principio de universalidad del procedimiento concursal -artículos 192.1 y 251.1 TRLC-.

   Esta necesidad de salvaguardar los derechos de todos los acreedores para que no haya privilegios entre ninguno de ellos se analiza respecto de los pronunciamientos de contenido patrimonial dictados contra el deudor en causas penales en la STS, Sala Segunda, 372/2012, de 11 de mayo, que señala: "[...] no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos [...]".

3. Cuando se declaró el concurso voluntario de CDC por auto de 8 de junio de 2020, ya estaba en tramitación la ejecución de la sentencia penal -acordada por auto de 12 de mayo de 2020- y, en concreto, la del pronunciamiento relativo a las cantidades decomisadas, lo que desplaza el foco de atención hacia la normativa relativa a las actuaciones ejecutivas frente al patrimonio del concursado.

   La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de toda ejecución sobre los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las expresamente previstas en la ley - artículos 52.2.Q TRLC y 86 ter 1 LOPJ-.

   Del artículo 142 TRLC se deduce que -salvo en el caso de los acreedores con garantía real-, una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni apremios administrativos contra los bienes o derechos de la masa activa, quedando en suspenso, desde entonces, las actuaciones ejecutivas que se hallaran en tramitación, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos -artículo 143.1 TRLC-.

   Esta norma solo contempla la excepción de las ejecuciones laborales o administrativas respecto de bienes embargados con anterioridad a la declaración de concurso y que no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor -artículo 144.1 TRLC-, entre las que no se encuentran las medidas adoptadas por órganos de la jurisdicción penal para la ejecución de medidas sobre el patrimonio del deudor.

4. En el caso, a pesar de la suspensión de la ejecución penal que resultaba procedente, era necesario dar tratamiento concursal al crédito respectivo -artículo 143.1 TRLC-, lo que tuvo lugar, ya que la cantidad decomisada de 6.676.105,58 euros fue reconocida y clasificada como crédito subordinado en el concurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 281.1.4.Q TRLC.

   Probablemente, esta clasificación pueda ser perjudicial para las fundaciones y asociaciones personadas en el procedimiento penal a las que el auto de 5 de octubre de 2020 dictado por la Sección 10.ª AP Barcelona confirió la condición de acreedores de CDC, pues resulta discutible que personas jurídico privadas puedan tener la condición de acreedoras por "multas o sanciones pecuniarias" -art. 281.1. 4.º TRLC-, que tienen la consideración de sanción pública.

   Quizás habría sido posible que las entidades afectadas discutieran su clasificación -para que se hubieran considerado los suyos créditos contingentes, al amparo de los artículos 261, 262 TRLC-, dado que su condición de acreedoras de CDC surgió del auto de la Sección 10.ª AP Barcelona de 5 de octubre de 2020, de fecha posterior a la declaración de concurso.

   En cualquier caso, estas son circunstancias sustantivas que habrían de haberse hecho valer, en su caso, en el seno del concurso y, por lo tanto, resultan ajenas al objeto del conflicto que debe resolver esta sala, que ha de limitarse a decidir sobre el órgano jurisdiccional competente.

5. Como acordó el juez del concurso, estando reconocida en firme como crédito subordinado en el concurso la cantidad decomisada de 6.676.105,58 euros y estando embargadas las 22 fincas de titularidad de CDC en garantía de aquel decomiso, procedía declarar extinguida la garantía y ordenar la cancelación de los embargos -artículo 302.1 TRLC-, para integrar las fincas en la masa activa del concurso libres de cargas, procediéndose a la satisfacción de aquel crédito conforme al orden de prelación establecido en la legislación concursal.

   Por último, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 144.3 TRLC, dado que todavía no se ha producido la enajenación de las fincas embargadas, debe dejarse sin efecto su ejecución singular en la vía penal, pues en el concurso ya fue aprobado el plan de liquidación por auto de 13 de octubre de 2020.