ATS, 21 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1748/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1748/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 21 de julio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Isabel se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1999/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 44/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don Luis de Villanueva Ferrer se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Álvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de don Victoriano, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 2 de junio de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 1 de julio de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo (desglosado en tres apartados), por infracción del art. 92 CC y del principio de protección del superior interés del menor, en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 2 LO 1/1996 y 39 CE, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al considerar que existiría error en la valoración de la prueba al haber acordado la Audiencia Provincial modificar el régimen de guarda y custodia, por cuanto el hijo en común estaría perfectamente adaptado al régimen de guarda y custodia materno, de acuerdo con el convenio regulador suscrito por las partes, sin que el menor haya deseado cambio alguno, y que existirían importantes diferencias en la línea que ambos progenitores seguirían con respecto al menor (tanto en educación, como en hábitos de conducta, horarios, premios y castigos), siendo la relación entre los progenitores distante, con comunicación muy deficiente, por lo que no existiría elemento común alguno que llevara a pensar que la guarda y custodia compartida pudiera resultar más beneficiosa para el hijo común.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en los tres apartados de su motivo de recurso, examinados conjuntamente, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4º LEC) por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada y no atender a la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia impugnada, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Las especialidades del Derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir la sentencia impugnada, tras examinar nuevamente la prueba practicada: primero, que no se encuentra ningún dato objetivo en las presentes actuaciones que exija privar al menor, de ocho años de edad al tiempo de la exploración, del cuidado y atenciones que puede brindarle un régimen de corresponsabilidad parental, habiéndose producido cambios que la justifican (incremento de la edad filial, aumento relacional, mayor flexibilidad laboral del padre, acondicionamiento de la vivienda paterna o el progresivo cambio jurisprudencial al respecto), y quedando probada la conveniencia de su adopción; segundo, que el hecho de haber suscrito un convenio regulador con un régimen de guarda y custodia monoparental, no puede petrificar para siempre la situación ni impedir el cambio en interés del menor; tercero, como tampoco la disconformidad sobre los modelos educativos o alimenticios, sino que debe de reconducirse por los cauces del diálogo constructivo; y cuarto, que de la exploración del menor, valorada en su conjunto, y no sólo en orden a la conformidad con el menor con su situación actual, se desprende la excelente relación del menor con sus padres, sin que las manifestaciones del menor puedan confundirse con su interés, dada su inmadurez.
En consecuencia, la sentencia recurrida ni desconoce ni se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, y eludiendo, en definitiva, su razón decisoria o "ratio decidendi" que no es otro, en el supuesto enjuiciado, que el interés del menor, que ha sido debidamente valorado en la sentencia impugnada.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Isabel contra la sentencia dictada con fecha de 7 enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1999/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 44/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
