ATS, 21 de Julio de 2021

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en el rollo de apelación nº 506/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 174/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 6 de mayo de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación de D. Edemiro y D.ª Julia presentó escrito ante esta Sala de fecha 25 de mayo de 2019, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 9 de junio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 21 de junio de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 25 de junio de 2021 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2021.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de D. Edemiro y D.ª Julia interpuso demandad de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.), ejercita una acción de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad Bancaja, comercializadas por Caixa de Catalunya (posteriormente Catalunya Banc). Subsidiariamente para el caso de que no se estimara la anterior pretensión, se ejercita una acción de resolución contractual como consecuencia del incumplimiento por la entidad de los deberes de información, lealtad y diligencia recogidos en las leyes civiles y mercantiles. Por último, de forma subsidiaria a las anteriores pretensiones, se ejercita la acción del art. 1.101 CC por el cumplimiento negligente de la entidad de sus obligaciones. En la demanda se alega que en fecha 4 de marzo de 2010 firmó una orden de suscripción de 100.000 euros de la entidad Bancaja, pertenecientes a la novena emisión de la mencionada entidad. Esta emisión tenía como fecha de amortización el 29 de noviembre de 2018. Sin embargo, la entidad emisora contaba con la opción de amortizar anticipadamente la emisión a partir del 29 de noviembre de 2013. Actualmente, la emisión ha sido amortizada mediante una recompra de obligaciones subordinadas y la aplicación del efectivo recibido por los titulares de éstas en la compra de acciones de Bankia, entidad absorbente de Bancaja. Sostiene la demandante que los contratantes carecían de experiencia financiera y que su perfil era de corte conservador. No obstante, en mayo de 2010, D. Florentino, empleado de Catalunya Caixa, llamó a don Edemiro para recomendarle la suscripción de las obligaciones subordinadas, a lo que el demandante aceptó, suscribiéndolas sin recibir ninguna información sobre los riesgos que aquella operación implicaba, todo ello debido a la confianza depositada en don Florentino y en sus relaciones pasadas con la entidad. Don Edemiro habría recibido la información sobre los riesgos del producto tiempo después de la contratación del mismo.

La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda, alegando su falta de legitimación pasiva ya que las obligaciones subordinadas fueron adquiridas en un mercado secundario y, por tanto, don Edemiro adquirió dichas obligaciones de un tercero tenedor de las mismas y no de la propia entidad emisora. Por tanto, la demandada no habría recibido el importe de la adquisición y, en consecuencia, nada podría restituir en caso de declararse la nulidad de la venta. Igualmente alega la caducidad de la acción por vicios en el consentimiento. En su escrito sostiene que la demanda se interpuso en febrero de 2016, mientras que la compra de las obligaciones subordinadas se efectuó en marzo de 2010, por lo que habría transcurrido el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC. Continúa la demandada alegando que, no obstante las anteriores excepciones, el posible vicio en que pudiera incurrir la venta de las participaciones, habría quedado purificado como consecuencia de la venta voluntaria por parte de D. Edemiro de las acciones de Bankia tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas, constituyendo este acto una aceptación tácita, por parte del demandante, de las consecuencias económicas del negocio suscrito. Finalmente, la demandada niega que se haya producido error en el consentimiento en los términos del art. 1266 CC. Ello se justificaría en que don Edemiro adquirió el producto un 27% más barato, ya que el precio era de 100.000 y don Edemiro abonó 73.000 euros, lo que indica que don Edemiro era conocedor de que adquiría un producto más barato de su precio real, con los riesgos que ello conlleva. Además, recalca la demandada el perfil inversor de don Edemiro, el cual tiene invertidos aproximadamente unos 800.000 euros en diferentes mercados financieros y bursátiles.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Rechaza la acción de error en el consentimiento por considerar que la existencia de error no ha quedado probado en atención al perfil experimentado del demandante. Igualmente rechaza la acción de resolución del contrato por cuanto el incumplimiento contractual de los deberes de información se sitúa en la fase de formación del consentimiento contractual, y no en la de desarrollo del propio contrato, de forma que no puede entenderse que estemos ante obligaciones esenciales cuyo incumplimiento permita la ineficacia sobrevenida del contrato y, por ende, la resolución contractual. Por último se rechaza también la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Edemiro y D.ª Julia, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, anulando por error en el consentimiento la orden de suscripción de participaciones subordinadas, debiendo las partes efectuar la recíproca restitución de prestaciones. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, discrepa del perfil de los demandantes dado por la sentencia de primera instancia, concluyendo que los mismos tenían un perfil conservador y que no se les ofreció la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, siendo el error excusable, máxime cuando existía un contrato de asesoramiento financiero entre las partes.

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros

El recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 458/2014, de 8 de septiembre, 207/2015, de 23 de abril y 323/2015, de 30 de junio. A lo largo del motivo la parte recurrente revisa la prueba practicada para concluir el carácter de inversores expertos de los demandantes.

En el motivo segundo, tras citar como precepto infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 458/2014, de 8 de septiembre, 264/2018, de 9 de mayo y 523/2018 y 524/2018, ambas de 24 de mayo. En el motivo la parte recurrente niega la existencia de error en el consentimiento de los demandantes, indicando que los mismos conocían la naturaleza y riesgos del producto, reiterando el carácter de inversores expertos de los demandantes.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 326 LEC, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental privada.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 316 LEC, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

1. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]"

   Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente niega la existencia de error en el consentimiento en los demandantes indicando que los mismos conocían la naturaleza y riesgos del producto, recalcando el carácter de inversores expertos de los mismos, a cuyo fin procede a examinar la diversa prueba documental obrante en autos y la prueba de interrogatorio de las partes, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que los demandantes tenían un perfil conservador y que no se les ofreció la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, siendo el error excusable, máxime cuando existía un contrato de asesoramiento financiero entre las partes.

   Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia, examinando la prueba documental y de interrogatorio de parte para concluir el cumplimiento de sus deberes de información. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. Por inexistencia de interés casacional. El interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello el recurrente del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado . Si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido por la sentencia recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.