STS 722/2021, 6 de Julio de 2021

Con fecha 21 de diciembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Felix, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA, con los siguientes pronunciamientos:

- DECLARO la existencia de vulneración de derecho fundamental y nulidad de la actuación de la demandada efectuada el 4-9-17.

- ORDENO el cese inmediato de la actuación contraria a derecho fundamental del art. 24 de la C.E.

- SE REPONGA al actor en momento anterior a producirse la lesión al derecho fundamental.

- CONDENO al abono de 3.000 euros al actor,

- CONDENO a la demanda a estar y pasar por dichas declaraciones".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para el Ministerio de Defensa, Colegio Nuestra Señora de Loreto, desde el 3 de abril de 2004, con la categoría laboral de Titulado Medio de Actividades Específicas, Grupo Profesional II, percibiendo un salario mensual bruto de 1.631,64 euros sin prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Desde su incorporación hasta el mes de abril de 2007 venía percibiendo una serie de complementos salariales, tutoría y vigilancia de comedor, por las responsabilidades inherentes a dicho puesto. Por la función de tutoría se le abonaba 160,21 euros.

TERCERO.- En sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Madrid de 26-4-06 se le reconoce al actor la condición de trabajador indefinido y que las cantidades percibidas por el actor en concepto de tutoría y vigilancia de comedor que en el último año ascendieron a 290,7 euros tienen carácter salarial y deben considerarse integradas en su retribución como un complemento singular de puesto, con derecho a que le sea abonado todos los meses del año mientras continúen las circunstancias que motivaron la concesiones de dichas cantidades, condenando a la demandadas a abonar solidariamente al actor la suma de 6.723,89 euros.

En sentencias posteriores del Juzgado de lo Social 17 que ha sido firme en febrero de 2017 se le reconoce el derecho a percibir el complemento de tutoría mientras desarrolle dicha tarea condenando al abono de 961,26 euros por el período comprendido entre septiembre de 2011 y febrero de 2012 más el 10% de interés por mora.

En sentencia del Juzgado 32 de 30-6-17 se condena al Ministerio de Defensa a abonar al actor la suma de 1.922,52 euros por el concepto de tutoría del período de 1-7-12 a 30-6-13.

En sentencia del Juzgado núm. 15 de 1-9-17 se condena al Ministerio de Defensa a abonar al actor por el mismo concepto la suma de 1.922,52 euros por el período de octubre 2014 a septiembre 2015, acogiendo prescripción de julio a 2013 a septiembre 2014.

El Juzgado núm. 6 ha señalado vista para junio de 2018 por demanda de cantidad.

CUARTO.- A partir de septiembre de 2017 al actor no se le encomiendan tareas de tutoría. En reunión del claustro se indica al actor que los motivos no son académicos y que es el Coronel el que ha sugerido que no ejerza la función de tutor.

El horario semanal del actor en el curso 2017-18 es el siguiente:

- 3 sesiones de Plástica.

- 4 sesiones de valores cívicos y sociales.

- 12 sesiones para el Plan de apoyo al razonamiento lógico matemático.

- 9 sesiones a disposición del centro (guardias y varios).

- 1 sesión de reunión equipo docente.

- 1 sesión preparación TIC.

QUINTO.- El Claustro de Profesores está compuesto por un total de 32 TMAE que atienden las etapas de Infantil y Primaria, de los cuales 18 son tutores, funciones que les asigna la Dirección Técnica, a propuesta del Jefe de Estudio, por un período de un curso escolar, según lo previstos en los Estatutos de Organización y Funcionamiento del Colegio.

SEXTO.- Las funciones de tutoría que el actor venía desempeñando están siendo realizadas por un profesor que ha sido contratado para este curso escolar. En el Colegio no todos los tutores cobran un complemento por el desarrollo de esa tarea (testifical Sra. Rosalia).

SÉPTIMO.- La razón de eliminar la función de tutoría entre las actividades del demandante ha sido corregir la situación respecto a otros tutores que no cobran ese complemento, para evitar agravio comparativo (alegaciones demandada)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada el 21-12-2017 por el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, en autos 1143/2017, instados por D. Felix, y con revocación de la misma, desestimamos la demanda absolviendo al Ministerio de Defensa de todos los pedimentos deducidos en su contra".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Felix, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 12 de mayo de 2008, rec. 1544/2008.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2019, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 21 de abril de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 29 de junio de 2021.

Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. en su vertiente de garantía de indemnidad.

2. El recurrente presta servicios para el Ministerio de Defensa, Colegio Nuestra Señora de Loreto, desde el 3 de abril de 2004, con la categoría laboral de Titulado Medio de Actividades Específicas, Grupo Profesional II. Desde su incorporación hasta el mes de abril de 2007 venía percibiendo una serie de cantidades en concepto de tutoría y vigilancia de comedor. Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid de 26 de abril de 2006 se le reconoció la condición de trabajador indefinido y que las cantidades percibidas en concepto de tutoría y vigilancia de comedor tienen carácter salarial y deben considerarse integradas en su retribución como un complemento singular de puesto, con derecho a que le sea abonado todos los meses del año mientras continúen las circunstancias que motivaron la concesión de dichas cantidades. Por ulteriores sentencias de diversos juzgados de lo social de Madrid se le reconoció el derecho a percibir el complemento de tutoría, mientras desarrollara dicha tarea, por distintos periodos temporales.

   A partir de septiembre de 2017 al recurrente en casación para la unificación de doctrina no se le encomiendan tareas de tutoría, indicándosele al recurrente que "los motivos no son académicos y que es el Coronel el que ha sugerido que no ejerza la función tutor."

   El Claustro de Profesores está compuesto por un total de 32 Titulados Medios de Actividades Específicas de los cuales 18 son tutores, funciones que les asigna la Dirección Técnica, a propuesta del Jefe de Estudio, por un período de un curso escolar, según lo previstos en los Estatutos de Organización y Funcionamiento del Colegio. Las funciones de tutoría que el actor venía desempeñando están siendo realizadas por un profesor que fue contratado para el curso escolar 2017-2018. En el Colegio no todos los tutores cobran un complemento por el desarrollo de esa tarea.

   Entre los cometidos de la categoría profesional del recurrente (titulado medio de actividades específicas, grupo profesional II) no están los de tutoría y vigilancia del comedor.

3. El recurrente en casación para la unificación de doctrina formuló demanda que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, de 21 de diciembre de 2017 (autos 1143/2017). La sentencia ordenó la reposición del recurrente a la situación anterior a la que se vulneró su garantía de indemnidad.

4. El Ministerio de Defensa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid 849//2018, 1 de octubre de 2018 (rec. 362/2018).

   La sentencia del TSJ de Madrid rechaza que se vulnerara la garantía de indemnidad del recurrente en casación para la unificación de doctrina porque dejara de realizar las funciones de tutoría y de percibir el complemento correspondiente. Y ello porque la entidad empleadora tomó esta decisión para evitar el agravio comparativo con otros tutores que realizan las funciones de tutoría sin percibir complemento alguno y porque la empresa tiene la facultad de asignar las funciones de tutoría. Finalmente, la sentencia del TSJ afirma que los cometidos del Titulado Medio de Actividades Específicas, Grupo Profesional II no integran el de tutoría y vigilancia del comedor.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, la impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 849//2018, 1 de octubre de 2018 (rec. 362/2018), ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el trabajador.

   El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 388/2018, 12 de mayo de 2008 (rec. 1544/2008), y denuncia la infracción y denuncia la vulneración del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad.

2. El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa.

   La impugnación afirma que no existe contradicción entre la sentencia de contraste y la sentencia referencial y rechaza, en todo caso, que se haya vulnerado la garantía de indemnidad. La impugnación solicita la desestimación del recurso.

3. El Ministerio Fiscal entiende que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, interesando, en la actual fase procesal, la desestimación del recurso.

La existencia de contradicción

1. Procede examinar, con carácter previo, si hay o no contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial invocada en el recurso. El examen debemos hacerlo, en todo caso, pero adicionalmente en el presente supuesto, tanto el Ministerio Fiscal como el Ministerio de Defensa, parte recurrida en el actual caso, entienden que no hay contradicción.

2. En el supuesto de la sentencia de contraste (dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 12 de mayo de 2008, rec. 1544/2008), el trabajador prestaba servicios para el Ministerio de Defensa, Colegio Nuestra Señora de Loreto, como Titulado Superior de Actividades Específicas, Grupo Profesional I. El trabajador obtuvo sentencia favorable a su demanda de que se incorporara a sus conceptos retributivos de nómina el complemento extrasalarial que venía percibiendo tiempo atrás por tutoría y vigilancia de comedor, estableciendo la sentencia que tenía derecho a ello con carácter no consolidable y en tanto desempeñase esas funciones. Para evitar que se reprodujeran estos hechos, se dieron instrucciones para que el trabajador dejara de realizar las funciones que dan lugar a la retribución, funciones que pasaron a ser realizadas por quienes no reclamaron la inclusión en nómina de la cantidad que venían percibiendo.

   El trabajador formuló demanda que fue estimada por el juzgado de lo social. Interpuesto recurso de suplicación por el Ministerio de Defensa, el recurso fue desestimado por la sentencia de contraste. Esta sentencia declaró que se había vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador.

3. Apreciamos, en contra de lo que sostienen el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

   En relación con los hechos que constan probados, en ambas sentencias se trata de trabajadores que prestan servicios en el Colegio Nuestra Señora de Loreto, y que percibían complementos por tutoría, cuyo abono reclamaron obteniendo sentencias favorables y que se deja de abonar en un momento determinado como consecuencia de que se les dejan de encargar dichas funciones. Es cierto que las categorías de los demandantes de ambas sentencias no son las mismas, pero ello no es relevante porque la realidad es que en ambos supuestos a los actores se les asignaron dichas funciones independientemente de su categoría profesional y tras presentar demanda reclamando el abono del complemento se les dejó de abonar.

   En relación con las pretensiones, en ambas sentencias se plantean demandas de vulneración de derechos fundamentales, por entenderse que la decisión del Ministerio de Defensa de no asignar las funciones de tutoría y dejar de abonar el complemento traen causa de la presentación de reclamaciones judiciales para la percepción el complemento.

   En relación con los fundamentos, ambas sentencias examinan si han existido indicios de vulneración de derechos fundamentales y llegan a la conclusión de que ello es así.

   Y con todas estas semejanzas, los fallos son contradictorios ya que en la sentencia recurrida la Sala considera que, a pesar de los indicios, la empresa tenía motivos para eliminar las funciones de tutoría y por lo tanto dejar de abonar el complemento puesto que la asignación de dichas funciones es potestativa para la empresa. Por el contrario, en la sentencia de contraste la Sala considera que la decisión de la empresa de no asignar funciones de tutoría y eliminar el complemento es claramente vulneradora de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

La vulneración de la garantía de indemnidad

1. El recurso denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad del recurrente.

   La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero.

   La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero).

   La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016) y a las por ellas citadas.

   De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

2. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

   Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

   Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

3. En el presente caso, el trabajador aportó unos serios indicios de que la decisión de dejar de encomendarle las tareas de tutoría, y de percibir el complemento correspondiente, estaban relacionadas con su ejercicio del derecho a la tutela judicial.

   Basta con mencionar que el trabajador ha reclamado en múltiples ocasiones ante los tribunales la percepción del complemento de tutoría y que ese derecho la ha sido reconocido por igualmente múltiples sentencias judiciales. Es elocuente al respecto el hecho probado tercero. Ha de subrayarse, así, lo difícil que ha sido para el recurrente percibir el complemento de tutoría, las resistencias que para ello ha siempre puesto la entidad empleadora y que los tribunales han dado siempre la razón al trabajador.

   Hay que recordar, asimismo, que la explicación que se le dio al trabajador para dejar de percibir el complemento de tutoría fue que "los motivos no son académicos y que es el Coronel el que ha sugerido que no ejerza la función tutor" (hecho probado cuarto).

   Como puede advertirse, ante los importantes indicios aportados por el trabajador en el sentido de que la supresión de su complemento de tutoría estaba relacionada con sus constantes, reiteradas y sucesivas acciones judiciales encaminadas a conseguir percibir ese complemento, la única explicación que se le dio al trabajador era que la supresión no se debía a motivos académicos, sino que dicha supresión era consecuencia de la sugerencia del coronel de que no ejerciera las funciones de tutor.

   La anterior explicación no puede considerarse "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181. LRJS).

   Por su parte, la sentencia recurrida afirma, en primer lugar, que la entidad empleadora tomó la decisión de dejar de abonar el complemento de tutoría al trabajador para evitar el agravio comparativo con otros tutores que realizan las funciones de tutoría sin percibir complemento alguno; en segundo lugar, que la empresa tiene la facultad de asignar las funciones de tutoría; y, finalmente, afirma que los cometidos del Titulado Medio de Actividades Específicas, Grupo Profesional II, no integran el de tutoría y vigilancia del comedor.

   Pero tampoco estas razones son compartibles. Aunque la empresa tenga las funciones de asignar las funciones de tutoría y aunque los cometidos de tutoría no estén entre los de la categoría profesional del trabajador, lo cierto es que las funciones de tutoría le fueron asignadas al trabajador y este tuvo que reclamar insistente y reiteradamente que se le retribuyeran tales funciones, lo que le acabaron reconociendo en todos los casos los tribunales. Y el caso es que, en este contexto, se le dejan de asignar -y de retribuir- las funciones de tutoría siguiendo una mera sugerencia del coronel, lo que ya hemos dicho que no es una justificación objetiva, razonable ni proporcionada.

   Por lo que se refiere, finalmente, al agravio comparativo con otros tutores que realizan funciones de tutoría sin percibir complemento alguno, hay que mencionar que no se trata de supuestos comparables, toda vez que el recurrente ha ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva y ha conseguido que judicialmente se declare, de forma reiterada, que las funciones de tutoría que realizaba deben serle retribuidas, sin que conste que algo similar haya ocurrido con los tutores que no perciben el complemento. Y el caso es que la explicación que se le ha dado al trabajador -la ya mencionada sugerencia del coronel- no es capaz de desvirtuar el fuerte indicio por él aportado: el múltiple y reiterado ejercicio de acciones judiciales por su parte.

4. El razonamiento anterior nos lleva a entender que se ha vulnerado la garantía de indemnidad del recurrente en casación para la unificación de doctrina, por lo que debe casarse y anularse la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, desestimarse el de tal clase interpuesto por el Abogado del Estado y confirmarse la sentencia del juzgado de lo social.

La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina

1. De conformidad con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida, y, resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, y confirmar la sentencia del juzgado de lo social.

2. No procede que la Sala se pronuncie sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).