ATS, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 256/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 2.ª DE CANTABRIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 256/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de julio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Cesar presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, en el rollo de apelación n.º 537/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 24/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Payno Martínez se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Cuesta Alonso se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de mayo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos. La parte recurrida ha efectuado alegaciones, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 10 de junio de 2021 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente si se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, por infracción de la jurisprudencia de esta sala. En el encabezamiento alega dos motivos, pero en su desarrollo, y a través del ordinal cuarto, introduce la medida relativa a la pensión de alimentos indicando que se infringe el interés superior de los menores en la atribución de la custodia a la madre. En el primero alega la infracción del art. 92.6 CC y principio del interés superior del menor; cita infracción de las SSTS 31 de enero de 2013 y 10 de diciembre de 2012, 13 de noviembre de 2018, y 13 de diciembre de 2017, que estiman que el más razonable de los sistemas es el de la custodia compartida. Y en el segundo, alega la infracción del art. 775 LEC, por conceder una modificación de la custodia sin señalar qué cambio sustancial se ha producido. Y cita como infringida la STS de 17 de enero de 2019. En el ordinal cuarto, y con cierta incoherencia cita el art. 146 CC sobre la proporcionalidad que exige el TS en la fijación del importe de los alimentos a abonar a los hijos, y cita STS de 13 de noviembre de 2018. Indica que se infringe dicha proporcionalidad, ya que los menores comen diariamente con el padre y/o los abuelos paternos. A continuación, expone se infringe el interés superior de los menores en la atribución de la custodia a la madre. Y en el suplico del recurso de casación interesa se mantenga el régimen de custodia establecido en la sentencia de instancia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la madre interesó, a través del procedimiento de modificación de medidas, la custodia materna de los tres hijos menores, régimen de visitas a favor el padre y alimentos a cargo de este; el padre se opuso. Mediante sentencia se estimó parcialmente la demanda, y suprimió la pensión de alimentos que la madre debía abonar de 150,00 euros por sus hijos. Recurrida la sentencia en apelación por la madre, se estimó el recurso. Considera que el régimen de custodia real que se está llevando a cabo lo es el de materna exclusiva, que el ejercicio de la responsabilidad parental es de custodia materna, con colaboración de los abuelos paternos; se practicó la exploración de los menores, y en definitiva se considera que los menores permanecen regularmente con la madre, por ello establece -en realidad mantiene- la custodia materna, con el régimen de visitas y vacaciones que existía y se impone la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 450,00 euros mes por los tres hijos y que los gastos extraordinarios se abonen al 65% por la madre y al 35% restante por el padre. Para ello se atiende a que se ha producido un aumento no significativo de ingresos del padre, de 1500 a 1700 eros mesen quince pagas y la madre ha reducido sus ingresos de 5000,00 euros mes a 4500,00 euros mes, y en atención a ello, fija la cuantía referida de 150,00 euros mes por hijo.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos, salvo incurrir éste en falta de lógica o irracionalidad, supuesto que no acontece en el presente caso.
Es de destacar que la audiencia, al revocar el criterio de la instancia, y estimar la demanda de modificación lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior de los menores, en atención a las circunstancias referidas de forma detallada ut supra.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En la STS núm. 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
En relación a la proporcionalidad del importe de la pensión, la doctrina de esta sala se recoge entre otras en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras[...]".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, que lo acordado es lo más beneficioso para los menores.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la sentencia dictada con fecha de 16 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, en el rollo de apelación n.º 537/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 24/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá los depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STS 33/2024, 11 de Enero de 2024
...entre otras, cuya doctrina aparece profusamente recogida en los autos del TS de 21-07-21 (Rec. 702/21), 14-7-21 (Rec. 278/21) y 7-7-21 (Rec. 256/21), sobre la forma de valoración del interés del menor, en relación con el art. 218 " MOTIVO SEGUNDO. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVOR FILII Y ......