SAN, 30 de Junio de 2021
| Ponente | MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:3008 |
| Número de Recurso | 577/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000577 / 2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05491/2020
Demandante: ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS (ASFASPRO
Procurador: SR. BARRAGUES FERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto el recurso contencioso-administrativo número 577/2020 promovido por el procurador D. José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS ( ASFASPRO), bajo la dirección letrada de Dª. María José Ruiz Felez, contra la Directiva 4/20, «concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra», del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 27 de mayo de 2020.
Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero .
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Directiva 4/20, del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, sobre « concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra », que actualiza la Directiva 4/2011 (actualización 2014).
Turnado a esta Sección, tras los trámites oportunos, se dio traslado a la parte demandante para que formalizara demanda, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, finalizó por suplico en el que se solicitó: « dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso: Se declare NULA a todos los efectos la Directiva 4/20 "concurso de méritos en la provisión de puestos del ET" del Jefe de Estado Mayor del Ejército, del día 27 de mayo de 2020 por la que se establecen los criterios para la valoración de méritos en la provisión de puestos del Ejército de Tierra (ET) por el sistema de concurso de méritos».
Dado traslado a la Abogada del Estado para que la contestara, así lo hizo mediante escrito en el que alegó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, suplicando: «[...] por contestada la demanda en tiempo y forma, debiendo desestimar íntegramente ésta, por ser conforme a derecho la Resolución recurrida, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente».
No habiéndose recibido a prueba el proceso al solicitar únicamente el expediente administrativo, se concedió a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones. Presentados ambos escritos quedó el proceso concluso. Se señaló para votación y fallo 29 de junio de 2021, en que así ha tenido lugar.
La Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) impugna en vía jurisdiccional la Directiva 4/20, sobre «concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra, del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, por considerarla nula al no haber sido informada por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, invocando el artículo 49.1 b) y c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Considera también incumplido el trámite de información a las asociaciones profesionales para que pudieran hacer manifestaciones conforme al artículo 40 de la misma Ley Orgánica.
Alega que se ha incumplido el procedimiento de elaboración de disposiciones generales de la Orden Ministerial número 105/2002, de 22 de mayo, que regula la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa, en cuanto a los documentos que deben acompañarse, y en cuanto a los informes que deben solicitarse, incluido el del propio Secretario General Técnico, invocando los artículos 129 y siguientes de la Ley 39/2015 sobre los principios que rigen en la elaboración de disposiciones generales, y la nulidad de pleno derecho del artículo
47.2 de la Ley 39/2015. Además mantiene que se trata de una disposición de carácter general en relación a su contenido, y así se considera en el Ejército de Tierra, con cita de la jurisprudencia que considera de aplicación y arguyendo que desarrolla la Ley 39/2007, de la carrera militar y el Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el reglamento de destinos del personal militar profesional.
Finalmente considera que se trata de supuesto similares a las sentencias de esta Sección de 17 de octubre de 2018 ( recurso 67/2017), de 24 de abril de 2019 ( recurso 251/2017) y 22 de abril de 2015 ( recurso 141/2013).
La Abogada del Estado, por el contrario, alega que la Directiva se dicta con la finalidad de adecuar la normativa vigente sobre el concurso de méritos al artículo 54.2 de la Ley 39/2007, y a lo establecido en la Orden DEF/85/2017, por la que se aprueban las normas sobre organización, funciones, régimen interior y programación de los centros docentes militares, por lo que ha sido dictada como complemento de la normativa anterior y en uso de la facultad concedida al JEME para dictarla. Niega que fuera preceptiva la intervención del Consejo de Personal al no suponer una modificación del estatuto profesional, ni puede considerarse como una disposición legal, ni como un desarrollo reglamentario, constituyendo un acto de mando de la autoridad emisora. Alega que está excluida del ámbito de aplicación de la Orden Ministerial 105/2002, debiendo considerarse análoga a las Instrucciones de servicio del artículo 6 de la Ley 40/2015, siendo el destinatario final el Mando de Personal MAPER, por lo que niega la omisión de trámites esenciales, ni que se ha producido indefensión. En cualquier caso, no supondría la nulidad de la Orden (sic), sino una irregularidad no invalidante, y aun si se considerara una disposición general, el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 se refiere a vulneración de la Constitución, las leyes u otras disposiciones normativas de rango superior, la regulación de materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables, vicios no alegados en la demanda.
En primer lugar pasamos a examinar la naturaleza jurídica de la Directiva 4/20.
Desde un punto de vista formal, además del índice y la división en apartados con numeración arábiga y titulación, contempla expresamente en los puntos 9, 10 y 11, respectivamente, la facultad de desarrollo del MAPER, en el plazo de seis meses desde la firma de la Directiva mediante la actualización de la «normativa técnica derivada», la derogación de la Directiva 4/11 (actualización), « así como cualquier disposición de igual o inferior rango, en cuanto se oponga a lo establecido en la presente directiva .», y su entrada en vigor. Como dijimos en la sentencia de 17 de octubre de 2018 (recurso 67/2017), esta técnica normativa es más propia de las disposiciones generales que de los actos administrativos que ni entran en vigor, ni hacen referencia a rangos normativos, ni derogan disposiciones, ni habilitan su desarrollo normativo.
Desde un punto de vista sustantivo, la Directiva tiene por objeto « establecer los criterios para la valoración de méritos en la provisión de puestos del Ejército de Tierra (ET) por el sistema de concurso de méritos». Expresamente se dispone : «La aplicación de esta Directiva debe permitir potenciar el mérito y la capacidad, efectuar una selección de personal más adecuada a las características de cada puesto y constituir un aliciente para la mejora profesional del personal del ET ». El ámbito de aplicación es « al personal del ET para la asignación de aquéllos puestos que se determinen en la estructura del ET».
En el oficio de remisión de la Directiva a la Asesoría Jurídica para informe se indica que la revisión de la Directiva 4/11 tiene por objeto « adecuar la normativa de concurso de méritos en el ET al artículo 54.3 de la Ley 39/2007
, y a lo establecido en la Orden DEF/85/2017, por la que se aprueban las normas sobre organización, funciones, régimen interior y programación de los centros docentes militares », indicando la Abogada del Estado que ha sido dictada como «complemento» de la normativa anterior. También el informe del MAPER a la Directiva se refiere a «comentarios a la normativa».
Es indudable, por tanto, que la Directiva no se limita a establecer un criterio interpretativo de la normativa aplicable dirigida al MAPER impartiendo unas...
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