STSJ Navarra 106/2021, 21 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Abril 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 106/2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000106/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 62/2021 contra la sentencia nº 278/2020 de fecha 21-12-2020 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 193/2020, y siendo partes como apelante D.ª Eloisa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca del Burgo Azpíroz y defendida por la Abogada D.ª María Dolores Muñoz de la Espada Mora, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 21 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 3 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 193/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Del Burgo Azpiroz en nombre y representación de Doña Eloisa contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Álava de fecha 03.03.2020 por la que se acuerda dictar una orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años. Y todo ello con condena en las costas causadas a la parte demandante"
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, declarando no ser conforme a derecho, y en consecuencia "se revoque la orden de expulsión interpuesta a Dña. Eloisa, por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito. Y subsidiariamente se interesaría la sustitución de la pena de expulsión por la pena de 501€ de multa." .
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 20 de abril de 2021.
Es ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por la demandante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 3 de marzo de 2020 por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
El Juez de instancia entiende que está motivado adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión, habida cuenta la afección al orden público de la conducta que mantiene la recurrente y sus antecedentes penales y policiales así como que, a pesar de estar interna en un centro penitenciario en el momento de la incoación, la condena a cumplir era corta. A lo dicho, según la Juez "a quo" habría que añadir que no se ha causado a la recurrente indefensión material alguna, por lo que, de acuerdo con doctrina de la Sala Tercera, que cita, no estaría viciada de nulidad la resolución administrativa en ningún caso.
En cuanto a la expulsión de la recurrente, la Sentencia apelada aplica la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2015 y en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular y motiva que no concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues no acredita que tenga arraigo familiar, ni el estado de salud es determinante en este caso, ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir.
Motiva que la recurrente, como consta acreditado en el expediente administrativo, carece de autorización para residir, de forma legal, en territorio nacional, siendo que la demandante se encontraba en situación irregular, que carecía de autorización que permitiera su estancia en territorio nacional, que constan otras circunstancias agravantes y condicionantes, como los antecedentes penales y policiales, dándose el caso de que la expulsión no es tanto por dichos antecedentes, sino por la estancia irregular, artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 1/2000. Tampoco acredita la existencia de ninguno de los requisitos de los determinados en el referido art. 5 de la Directiva 2008/115 como son el interés superior de un menor, la vida familiar o el estado de salud que pudieran determinar la inadecuación a derecho de la resolución adoptada y que aquí se combate. Y sin que, como ya se ha señalado, consten medios lícitos de vida, al no estar en posesión de permiso de trabajo, por lo que no ha quedado acreditado ningún indicio de arraigo ni familiar, ni social, ni laboral. Las alegaciones realizadas sobre la existencia del primero no permiten tener por probado la existencia de arraigo alguno, en tanto que el recurrente no ha acreditado, por medio alguno, la relación familiar que, de manera efectiva, mantiene con sus familiares.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- El procedimiento preferente adoptado no es el correcto y debería haberse tramitado el ordinario, puesto que, estando la recurrente en prisión no se daba ninguna de las circunstancias que la norma exige para incoar el procedimiento preferente, porque no había peligro de incomparecencia, ni que evitara o dificultase la expulsión, ni riesgo para el orden público. En consecuencia, no dándose las circunstancias legalmente exigidas para incoar el procedimiento abreviado, la aplicación de ese cauce, inadecuado, debería conllevar la nulidad de la resolución.
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- Falta de motivación y proporcionalidad en la sanción. No cabe imponer la expulsión, por cuanto, conforme a la Sentencia de 8 de octubre de 2.010, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso que consten circunstancias agravantes en la recurrente, además de su situación irregular, pues de lo contrario, se vulneraría el principio de proporcionalidad, al no imponerse la multa contemplada en el artículo 57.1 de la LOEX, por lo que se interesa subsidiariamente, como sabemos, la imposición de una multa.
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- Reitera que la existencia de antecedentes policiales y penales, si bien según la Sentencia de instancia no fundamentan la expulsión, sí se tienen en cuenta como circunstancias agravantes de la conducta de la actora, por lo que expresamente se impugna tal calificación.
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- En cuanto al arraigo familiar y social, no puede, a juicio de la actora, ponerse en cuestión, puesto que lleva viviendo en España 29 años seguidos, que tuvo permiso de residencia y trabajo hasta el año 2.016, que tiene tres hijos españoles, mayores de edad y económicamente independientes, cuyos intereses no puedan dejar de protegerse por estas circunstancias ex artículo 5 de la Directiva 2008/115.
La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la Sentencia recurrida. El procedimiento preferente seguido para la tramitación del expediente es conforme a derecho, por cuanto si bien la actora, en el momento de incoarse el expediente administrativo estaba en prisión cumpliendo condena, la misma era de duración breve (tres meses), por lo que era esperable que, una vez en libertad, no pudiera ser localizada para ser notificada, frustrándose así la ejecución de la resolución, máxime cuando la actora no ofreció acreditación de domicilio personal fijo y estable y tampoco lo aportó en el trámite de alegaciones; que desde el años 2.016, cuando caducó su permiso de residencia, no realizó trámite alguno para regularizar su residencia y porque en el momento de incoarse el expediente pesaban sobre la recurrente múltiples antecedentes policiales y penales, que demostraban una conducta personal, continuada, contraria al orden público. Todo ello, en suma, justificaba la tramitación del procedimiento de expulsión por la vía preferente. A mayor abundamiento, sostiene la Administración que en ningún caso cabría entender que la resolución está viciada de nulidad por tal razón cuando no se han lesionado garantías procedimentales o posibilidades de defensa de la aquí recurrente.
Ha quedado acreditada la infracción de estancia irregular, que no ha sido desvirtuada por la parte actora e invoca la Sentencia de la Sala Tercera de 12 de junio de 2.018, que recoge la doctrina del TJUE en la conocida Sentencia de 23 de abril de 2.015, así como en la Sentencia nº 1.716/2.018, de 4 de diciembre, también de la Sala Tercera. La actora carecía de cualquier documentación y de cualquier trámite para regularizar su situación administrativa, siendo su situación cualificadamente irregular, sin que, por el contrario, concurriera alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva 2008/115, ni la situación de la recurrente sea supuesto del arraigo familiar necesario para aplicar dicho artículo, ya que es preciso para ello una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia, que se vea reflejada en que éstos dependan del expulsado y que se vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados, así como también es necesaria la existencia de vínculos sociales,...
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