AAP Vizcaya 90161/2021, 16 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90161/2021 |
| Fecha | 16 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
Correo electrónico / Helbide elektronikoa: audiencia.octp.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.zibe.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-20/001982
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2020/0001982
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 95/2021- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 286/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD
Apelante/Apelatzailea: Fausto
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO
Apelado/a / Apelatua: Felisa
A U T O N.º 90161/2021
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE/A: D./D.ª ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO/A: D./D.ª JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO/A: D./D.ª JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En Bilbao, a 16 de abril de 2021.
UNICO.- Por la representación de D. Fausto se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 22 de enero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 en autos de Diligencias Previas 286/20. Admitido, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde recibido se formó el rollo continuándose las actuaciones por sus trámites.
Ha sido Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. Jesús Agustín Pueyo Rodero.
La representacion procesal del querellante interpone recurso de Apelación contra el Auto de Sobreseimiento libre ( por atipicidad de la conducta cuando es cometida por el progenitor no custodio, en ausencia de una resolución judicial o administrativa ) en diligencias previas por delito de sustracción de menores, en las que, unicamente, se ha aportado documental y se ha tomado declaración del denunciante ; alegando, primero, sobre los hechos, que denunciante y denunciada estaban inscritas en el registro de parejas de hecho, con domicilio común en DIRECCION000, estando escolarizado el niño en DIRECCION000, que,a pesar de que, en un momento determinado, rota la relación sentimental, el padre se desplaza a un domicilio cercano continúa en relacion diaria y guarda con el menor, que,desde el 30 de agosto de 2020, la denunciada se traslada,de modo unilateral, con el niño a su pais de origen, cortando por completo el nexo del menor con su lugar de residencia y familia, por lo que se han iniciado diversos procedimientos judiciales civiles dirigidos a la restitución. Segundo, sobre la calificacion, que,partiendo del interés superior del menor, y los reconocidos perjuicios del traslado para el mismo por parte del ministerio fiscal, a pesar de la falta de resolución sobre la guarda y custodia, esta se ejercia de hecho,de modo conjunto,por ambos progenitores ;lo que,en relacion con la exegesis del art. 225 bis CP, en los terminos de una sentencia de la sala de lo penal de la AN en relación con un auto de la sala 2ª del TS, sobre una cuestion de competencia ; no puede conducir a la atipicidad de estas conductas. Por todo lo cual, interesa la revocación de la resolución impugnada, la continuación de las presentes diligencias,y la reintegracion del menor a España con su padre.
El ministerio fiscal en un muy razonado informe, siguiendo la doctrina habitual de las audiencias provinciales, se opone al recurso, en el sentido del auto recurrido, alegando la falta de concurrencia de elementos objetivos del tipo delictivo, ya que, en el momento de comisión de los hechos, no existia resolución judicial o administrativa sobre la custodia que la denunciada pudiera desobedecer, que, para la restitución rápida del menor, procede aplicar el procedimiento civil establecido en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores, entre otros, ratificado por España .Llama la atencion la disertación relativa a que la conducta de la denunciada, sin consentimiento del denunciante, constituye un acto de violencia que afecta especialmente al niño,con peligro de alteraciones psiquicas y afectivas del niño, lo cual apunta a un delito adicional al de sustraccion internacional, que, evidentemente, la instrucción ha de abordar.
El recurso va a ser estimado por dos tipos de razones :
1)-El auto recurrido hace juicio previo de una cuestión que, en todo caso,la instrucción ha de disipar : el regimen de guarda de hecho, aparentemente conjunta, que se desarrollaba entre ambos progenitores . El mero hecho de que,desde un periodo de tiempo, no extenso, aunque no determinado, el padre se ausentara del domicilio común tras la ruptura de la relación, manteniendo,segun su relato, contacto y vivencia continua con su hijo todos los dias, asi como son sus padres, es una cuestion que, a los efectos de la interpretacion restringida del sujeto activo del tipo delictivo que hace el auto recurrido ( que el sujeto activo ha de ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no conviva ) debe ser investigada, con las actuaciones que correspondan, declaracion dela investigada, testificales, documentales, etc.
2)-Sobre el fondo de la cuestion la sala,consciente de que existe una doctrina de las audiencias mayoritaria,tendente a la atipicidad de la conducta cuando es cometida por el progenitor custodio, no avalada por la sala 2ª del TS, que, hasta ahora, no ha abordado especifícamente la cuestión, considera mas acorde con la letra y la interpretación teleológica, dirigida a la proteccion del menor,la tesis de la sentencia anotada de la sala de lo penal de la AN, en parte corroborada, por una resolucion de la sala 2º TS, aun en resolucion de una cuestion de competencia.
Debemos partir de que la STS de 19/01/2016,( Roj: STS 84/2016 -), que confirmó la condena a un progenitor que retuvo a un hijo menor, mas alla del periodo establecido de custodia compartida, mediante un sistema de turnos temporales rotatorio, aprobado judicialmente, estableció lo siguiente :
"E l artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores ", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores "; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con
sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención...
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