AAP Las Palmas 261/2021, 14 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 261/2021 |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000390/2021
NIG: 3501943220200010087
Resolución:Auto 000261/2021
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0002945/2020-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Constantino ; Abogado: Andrea Maria Santana Navarro
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de abril de 2021.
Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 30 de diciembre de 2020, se acordó el internamiento en el centro de retención de extranjeros de Constantino por periodo máximo de treinta días.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 11 de enero de 2021, por su Letrada Dña. Andrea María Santana Navarro se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo el primero desestimado por auto de 8 de febrero de 2021.
Admitido a trámite el subsidiario de apelación, evacuados los traslados contenidos en el art. 766 de la LECRIM, impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal se remitieron en fecha 8 de abril de 2021 los autos turnando en reparto a esta sección el día 13, designándose ponente conforme a los criterios de distribución de asuntos vigentes en esta Sala mediante diligencia del mismo día 14, procediéndose a su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron pendientes de resolución, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.
Por más que el contenido y alcance del auto recurrido determina que el recurso carezca de objeto al ser más que evidente que el plazo máximo de internamiento ya ha sido superado, de suerte que o bien ha sido expulsado el apelante o ha sido puesto en libertad, al afectar a un derecho fundamental ha de ser resuelto.
Y dicho esto, hemos de recordar que la posibilidad de acordar el internamiento de extranjeros en situación irregular en España, sujetos a un expediente administrativo incoado como consecuencia de dicha irregularidad, constituye una medida cautelar privativa de libertad que como tal afecta al derecho fundamental a la libertad personal contenido en el art. 17 de la CE.
Nos encontramos con una privación de la libertad que no viene determinada por la comisión de un hecho delictivo, sino por una infracción administrativa, encomendándose por la legislación vigente - art. 62.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- conforme a la doctrina emanada del TEDH -particularmente la Sentencia de 18 de diciembre de 1996, "caso Aksoy"- y del Tribunal Constitucional - STC 174/1999, de 27 de septiembre-, la decisión a un órgano judicial, presentando como peculiaridad que sea el Juzgado de Instrucción del lugar de la detención, órgano judicial naturalmente llamado a conocer de la investigación de hechos delictivos y la adopción de medidas cautelares derivadas de los mismos, sin que por tanto sea el naturalmente competente para revisar luego la decisión que se adopte en el expediente administrativo correspondiente -singularmente la decisión administrativa de expulsión que formalmente ampara la solicitud de internamiento-.
La decisión del Juez instructor se ha de limitar pues a la constancia de la incoación de un expediente administrativo por infracción administrativa que pudiere llevar aparejada como sanción la expulsión del territorio nacional, así como la concurrencia de circunstancias excepcionales que aconsejen la medida cautelar más gravosa como lo es el internamiento frente a las menos limitativas contenidas en el art. 61 de la Ley de Extranjería.
Los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de Diciembre, por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, y por la LO 2/2009, de 11 de noviembre, recogen las infracciones graves y muy graves en las que puede incurrir un extranjero en España. El artículo 53, en su apartado a) recoge como infracción grave la de "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Por su parte el artículo 57 del mismo texto legal señala que cuando los infractores fueren extranjeros y realizaren conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados
a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa a la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
El art. 61 enumera cuáles son las medidas cautelares que se pueden adoptar desde que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, entre las que se encuentra en el subapartado e) del apartado 1º el internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamientos, y en relación con dicha medida, el art. 62.1 establece que para tales supuestos el instructor del expediente pueda proponer al Juez de Instrucción competente que disponga su ingreso en el Centro de Internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión. Dicho internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de sesenta días. El Juez resolverá mediante auto motivado, previa audiencia del interesado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.
Dicho art. 61 otorga cobertura legal a la detención preventiva policial en estos casos, contemplando además, en consonancia con el art. 17.2 de la CE un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.
Presupuesto lo anterior, de lo actuado se infiere la concurrencia de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar. Consta la incoación de expediente con acuerdo de devolución en fecha 29 de diciembre de 2020, a tenor del cuál el recurrente tratara de entrar en territorio español por un procedimiento claramente irregular y furtivo como lo es arribando en una embarcación tipo cayuco al margen de los lugares habilitados en España para el control de la entrada de personas procedentes del extranjero. Además, el apelante es un ciudadano marroquí que no puede entrar ni permanecer legalmente en España.
La parte recurrente alude a diversos aspectos relacionados con el carácter excepcional del internamiento con alusión a una circular de la Policía, a que tiene familiares -un hermano en Barcelona- con arraigo discutiendo por tanto la falta de éste, así como su intención de solicitar protección internacional al pertenecer a una etnia que sufre discriminación en Marruecos.
Al margen del parentesco al que alude, que no se sujeta ni a alguno de los supuestos previstos en el art. 17 ni al procedimiento del art. 18, tratándose de un mecanismo de la inmigración regular, lo que no es el caso, debemos señalar que el arraigo solo sería predicable en tal caso de su pariente no del apelante, y que este tipo de cuestiones relacionadas con la reagrupación familiar exceden del ámbito de la competencia del Juzgado Instructor y de esta Sala de apelaciones, correspondiendo a la jurisdicción contenciosa, ante la cuál se han de alegar, y ante la cuál incluso cabe instar medidas cautelarísimas en orden a la suspensión de la eventual expulsión/devolución, y finalmente, en orden a la puesta en libertad del ahora apelante por razones relacionadas con el procedimiento administrativo.
En cuanto a las alusiones a la Circular 6/2014 de la Dirección General de la Policía, se una normativa de régimen interior no vinculante para los Tribunales, de suerte que lo procedente al analizar una decisión de internamiento cautelar es que la misma se ajuste a las variables contenidas en el art. 62 de la Ley de extranjería, como de forma más que evidente se advierte en el caso concreto respecto de quién ha tratado de entrar irregularmente en España a través de un cayuco, siendo nacional de un país extracomunitario y careciendo de arraigo en España, de lo cuál se colige que la medida cautelar adoptada es necesaria y proporcional para garantizar la plena disposición del sometido a ella a las autoridades administrativas encargadas de controlar los flujos migratorios.
Finalmente se queja el apelante de que su comunidad está discriminada en Marruecos y que es su intención solicitar protección internacional, lo que a su entender debiere motivar su puesta en libertad. Diremos respecto de ello, que contradictoriamente a lo que afirma fue preguntado expresamente por el Juez Instructor si deseaba solicitar protección internacional, siendo su respuesta negativa afirmando que solo venía a trabajar, sin alusiones a esa...
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