SAP Madrid 153/2021, 8 de Abril de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteCARMEN MERIDA ABRIL
Fecha08 Abril 2021
Número de resolución153/2021

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.: 28.096.00.2-2017/0005978

Recurso de Apelación 619/2020 D

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 798/2017

APELANTE: SANDRA LEONARDI CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR .D. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA

APELADO: D. Rodolfo

PROCURADOR: ÁLVARO ADAN VEGA

SENTENCIA Nº 153/2021

ILMO SR. MAGISTRADO :

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a ocho de abril de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 798/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Navalcarnero, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante SANDRA LEONARDI CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Del Álamo García y, de otra, como demandante-apelado D. Rodolfo representado por el Procuradora D. Álvaro Adán Vega.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Navalcarnero, en fecha 4 de marzo de 2020, se dictó Sentencia número 54/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Don Alvaro Adan Vega en nombre y representación de Don Rodolfo contra SANDRA LEONARDI CONSTRUCCIONES SL condenando al citado demandado al pago de cincuenta y siete mil euros (57.000 euros) con los intereses legales desde la interposición de la demanda devengando el global que resulte el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta la completa satisfacción del actor y el pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de marzo de 2021.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Antecedentes y objeto del recurso.

La mercantil Sandra Leonardi Construcciones SL, que ha permanecido en rebeldía, formula recurso de apelación contra la sentencia que le condenó al pago de 57.000 euros de principal en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la ejecución de la obra contratada por el demandante D. Rodolfo para la construcción de vivienda unifamiliar y conforme a la cláusula de penalización pactada en el contrato de obra de 27 de junio de 2015.

Las razones de la decisión judicial, estimatoria de la acción entablada por D. Rodolfo, fueron las siguientes:

" Conforme al contrato f‌irmado por las partes el plazo de ejecución será de 10 meses desde la f‌irma del contrato, en caso de demoras se estará dispuesto a la cláusula 7 de penalización por demanda, en el que se establece una penalización de 1000 euros por semana.

Asimismo se aporta acuerdo f‌irmado por las partes el cuatro de noviembre de dos mil dieciséis por el que la demandada se obliga a realizar las reparaciones en un plazo de 15 días desde su f‌irma, procediendo a la liquidación total en un plazo máximo de un mes desde la entrega la licencia de primera ocupación.

Aunque la rebeldía no supone allanamiento ni reconocimiento de hechos, según el art. 496.2 de la LEC, el demandado no ha comparecido a negar los hechos aducidos en la demandada, ni la autenticidad de los documentos presentados con ésta, se debe proceder a examinar la prueba practicada en el acto del juicio.

De la documental aportada y no impugnado de contrario ha quedado acreditado tanto la existencia del contrato en el que se incluye el plazo y la cláusula de penalización, como el reconocimiento por parte de la demandada de la existencia de defectos que debería haber subsanado en el plazo de 15 días, subsanación que no se ha acreditado que se haya llevado a cabo.

Por tanto y en aplicación de lo dispuesto en el contrato, tomando tal como interesa la demandante como fecha ab initio para calcular la indemnización desde la fecha del acuerdo f‌irmado entre las partes, habiendo transcurrido 57 semanas hasta la interposición de la demanda, conforme al art.1088 y siguientes del Código Civil, procede condenar a la demandada al pago de cincuenta y siete mil euros ".

Contra la sentencia el demandado formula recurso de apelación en el que solicita la nulidad de actuaciones al amparo de los arts.225.2 y 227 LEC, con retroacción de las mismas al momento del emplazamiento, y en cuanto al fondo articula los siguientes motivos:

" PRIMERO.- Infracción de normas. Aplicación indebida de los artículos 1088 y siguientes del vigente Código Civil, en relación con los artículos 1.1, 2.1.a ) y 6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edif‌icación .

SEGUNDO

Error de valoración de la prueba al considerar la sentencia que la existencia de leves desperfectos aparentes no ruinógenos, reclamados con posterioridad a la recepción de la vivienda, constituye un absoluto incumplimiento contractual del plazo de entrega.

TERCERO

Error de hecho en la valoración de la prueba al considerar la sentencia acreditado que los desperfectos reclamados por el demandante no fueron subsanados. Inversión de la carga de la prueba .

CUARTO

Error de valoración de la prueba en el cálculo de la indemnización acordada.

Y en él terminó solicitando "que se dicte sentencia por la que estimando los motivos de nulidad alegados, acuerde retrotraer el procedimiento al momento anterior en que se produce la causa de nulidad invocada, ordenando que se emplace a esta parte en debida forma otorgando plazo para contestar a la demanda; y, ante el evento de que dicho pedimento no llegase a prosperar, estimando los motivos de impugnación en cuanto al fondo alegados revoque en su integridad la sentencia, absolviendo a esta parte; y condenando a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada en ambas instancias" .

La demandante apelada se opuso a la nulidad solicitada e interesó la conf‌irmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO

Sobre la nulidad de actuaciones.

La mercantil recurrente considera que ha resultado vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso al proceso, pues, según af‌irma, su declaración de rebeldía y emplazamiento edictal se realizó sin respetar la forma prescrita en la normativa procesal aplicable para el primer emplazamiento o citación a juicio, y sin agotar toda la diligencia exigible para la averiguación del domicilio antes de proceder al emplazamiento edictal, razón por la cual sufrió una situación de indefensión lesiva de aquel derecho fundamental.

Pues bien, la nulidad de actuaciones interesada ha de reconducirse a la infracción de normas y garantías procesales, al amparo del art.459 LEC, que exige para su oportuna alegación en el recurso de apelación que se acredite por el recurrente que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no realizó el apelante pues si bien a la fecha de presentación de su escrito de personación, de 4 de junio de 2019, ya se había celebrado la audiencia previa en la que quedaron los autos vistos para sentencia, no había aun recaído sentencia, lo que se produjo el 4 de marzo de 2020, sin que en aquel escrito de junio de 2019, que constituyó su primera comparecencia ( art.166 LEC), ni en ninguno posterior, denunciase las infracciones que ahora se dicen cometidas.

Si lo anterior ya es suf‌iciente para la desestimación de la nulidad interesada, y a f‌in de agotar todas las respuestas, tampoco se aprecian las infracciones denunciadas.

En particular, según se sigue del desarrollo argumental del motivo del recurso, se invoca la infracción del artículo 131 LEC, pues no se habilitaron días y horas para la notif‌icación a f‌in de obtener mayor ef‌icacia en el cumplimiento de lo acordado en la resolución judicial, y del artículo 155.2 LEC que viene a establecer que el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares; así como del artículo 161.3 LEC, precepto que admite el emplazamiento a través de tercera persona, estimando el apelante que la identif‌icación de los terceros con los que se puede entender la diligencia no es numerus clausus y que, por tanto, se debió realizar el emplazamiento a través del letrado de la demandada, lo que si bien fue solicitado por el demandante, fue denegado por el juzgado de instancia. Para concluir diciendo que según se desprende de las actuaciones y a los efectos de conseguir una efectiva notif‌icación personal de emplazamiento, el tribunal había de conocer que la sociedad demandada es una pequeña constructora que se dedica a desarrollar obra puntual -fundamentalmente viviendas unifamiliares- en un ámbito de actuación localizado en la zona de Arroyomolinos, actividad que, por su propia naturaleza, exige la presencia a pie de obra de los distintos intervinientes en el proceso constructivo a primera hora de la mañana.

Sentado lo anterior, corresponde traer a colación la ...

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