SAP Guipúzcoa 489/2021, 26 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 489/2021 |
| Fecha | 26 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-19/000353
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2019/0000353
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21060/2020 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 106/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Otilia
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Abogado/a / Abokatua: MARIO MIRANDA ZAPATA
Recurrido/a / Errekurritua: Cosme y FISCAL -Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE
Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE GALAN JARA
S E N T E N C I A N.º 489/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./ Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 106/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Otilia, apelante - demandante-reconvenida, representada por la procuradora D.ª MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y defendida por el letrado D. MARIO MIRANDA ZAPATA, contra D. Cosme
, apelado - demandado-reconveniente, representado por el procurador D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por la letrada D.ª MARIA JOSE GALAN JARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de agosto de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 10 de agosto de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Que desestimando íntegramente la demanda principal interpuesta por Doña Otilia, representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Antonia de la Fuente Valdezate, contra Don Cosme, representado por el Procurador de los Tribunales, Don Juan José González Belmonte; y estimando íntegramente la demanda reconvencional, interpuesta por Don Cosme, representado por el Procurador de los Tribunales, Don Juan José González Belmonte, contra Doña Otilia, representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Antonia de la Fuente Valdezate; declaro haber lugar a la modificación de la Sentencia 59/2013, de 25 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en autos de Divorcio Contencioso 32/2012, debiendo regirse las partes por las siguientes medidas definitivas, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos inalterados, a saber:
-
Se mantiene la titularidad y el ejercicio de la patria potestad conjunta por ambos progenitores. Cualquier decisión que afecte a la vida de los menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC).
Se prohíbe la salida del territorio nacional de la hija menor común, Araceli, sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial previa.
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Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de la hija menor común, Araceli, al padre, Don Cosme .
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Se acuerda la suspensión del régimen de visitas y estancias judicialmente reconocido en favor de Doña Otilia para con su hija menor, Araceli, por Sentencia del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 59/2013, de 25 de abril, dictada en autos de Divorcio contencioso 32/2012. El régimen de visitas y estancias de Doña Otilia para con su hija menor, Araceli, se deja a la voluntad de la menor y los acuerdos que puedan alcanzar madre e hija.
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Se impone sobre Doña Otilia la obligación de abonar una pensión de 350 euros mensuales, en 12 mensualidades, en concepto de alimentos en favor la hija menor común. Dicha pensión deberá ser abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Don Cosme designe al efecto. Dicha cantidad se revisará anualmente con efecto al primero de enero de cada año, actualizándose conforme a las variaciones experimentadas en el índice General de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al de la actualización. La primera revisión se efectuará el 1/01/2021. Si no se conociese el día 1 de enero la variación porcentual en el I.P.C del año anterior, se aplicará éste cuando se conozca, con carácter retroactivo.
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Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán al 50% entre ambos progenitores.
Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 23 de marzo de 2021.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ha dictado sentencia, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, y, entre otros extremos, acuerda desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas de la sentencia de fecha 25 de abril de 2013, dictada
por dicho órgano judicial en el procedimiento de divorcio contencioso nº 32/2012 seguido entre los litigantes, formulada por Dª Otilia frente a D. Cosme .
La representación de la Sra. Otilia recurre en apelación la indicada sentencia interesando que se "dicte nueva Resolución revocando esta (sic) resolución que consideramos contradictoria, perjudicial y no ajustada a derecho, con la correspondiente condena en costas a la parte contraria".
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- Al amparo del art. 459 LEC por infracción de normas y garantías procesales. 1.1.- En la sentencia impugnada no consta pronunciamiento alguno que recoja la desestimación de su solicitud de suspensión por prejudicialidad penal en base a la existencia de dos procedimientos de violencia de género (Diligencias Previas nº 218/2019 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 y Diligencias Previas nº 398/2019 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ), lo que le priva del derecho a los recursos que establece el art. 41 LEC. Se ha impedido la intervención de la Diputación Foral solicitada como medida cautelar por su representada con fecha 15 de febrero de 2020. 1.2.-Infracción de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución e infracción de los arts. 216 y 218 LEC con base en que se desestimó su petición de suspensión del juicio por prejudicialidad penal en base a la existencia de dos procedimientos de violencia de género y en el hecho de que previamente al acto de juicio el Ministerio Fiscal manifestó a las partes que su posición iba a ser la misma que la del auto nº 38 de 24 de marzo de 2020.
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- Error en la valoración de la prueba basado en los documentos obrantes en las actuaciones y en el interrogatorio de las partes. El informe de exploración de la menor carece de objetividad debido a que el Equipo Psicosocial, conformado solo por una psicóloga no forense, no contaba con los elementos necesarios para preparar una objetiva. Nos encontramos frente a una exploración incompleta y parcial que pone en riesgo el interés superior de la menor porque faltan aspectos importantes propios de una trabajadora social y de un educador. Ha quedado probado que la madre ofrece un mejor futuro a la menor debido a su mejor situación frente al padre, que vive en una situación de pobreza, en medio de una familia de seis miembros en los que se viven situaciones de violencia de género. El padre siempre ha puesto obstáculos para provocar el incumplimiento del régimen de visitas de la madre y ha manipulado a la menor para victimizarse él. La resolución es parcial, arbitraria, contradictoria e incongruente con la realidad de los hechos.
La representación del Sr. Cosme se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación, la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la imposición de costas a la parte recurrente.
El planteamiento del recurso de apelación en los términos en que ha sido formulado no es correcto. De la fundamentación jurídica del recurso se comprueba que la apelante impugna la sentencia tanto por infracción de normas procesales al amparo del art. 459 LEC, como en cuanto al fondo del asunto invocando el error en la valoración de la prueba. Sin embargo, si se atiende al suplico del recurso se desconoce cuál es la pretensión de la parte recurrente más allá de revocar la sentencia impugnada, pues no ha precisado, como debiera, si lo que interesa es que se acuerde la suspensión del...
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