SAP Madrid 317/2021, 26 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 317/2021 |
| Fecha | 26 Marzo 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0007473
Recurso de Apelación 133/2020 SRA. PLANES
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 262/2019
Apelante/Demandante: DON Adrian
Procurador: Doña Mª Luisa Estrugo Lozano
Apelada/Demandada: DOÑA Bárbara
Procurador: Doña Mª de Villanueva Ferrer
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 317/2021
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
________________________________ __ /
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 262/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante, don Adrian, representado por la Procurador doña Mª Luisa Estrugo Lozano.
De otra, como apelada, doña Bárbara, representada por la Procurador doña María de Villanueva Ferrer.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 16 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Adrian representado por el Procurador Sra. Estrugo Lozano frente a DOÑA Bárbara representada por el Procurador Sra. Villanueva Ferrer.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la
L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional
15).
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte Apelante don Adrian, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Bárbara, y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
Frente a la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2019, en el procedimiento que para la modificación de las medidas adoptadas en anterior procedimiento de divorcio, se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, formula recurso de apelación la representación procesal de
D. Adrian, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, y en consecuencia la reducción de la pensión de alimentos que viene obligado a abonar a sus hijos mayores, por importe de 600 euros para cada uno de ellos, con las correspondientes actualizaciones a 200 euros mensuales para cada uno.
La representación procesal de Dª. Bárbara, presentó escrito de oposición al recurso, al que también se opuso el Ministerio Fiscal, solicitando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
Basa en primer lugar su recurso la parte apelante, en la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, lo que señala le causa indefensión a demandante y a los menores, aunque el recurrente, no anuda ninguna consecuencia, ni la falta de asistencia ni a la indefensión que señala le ocasionó esta.
El art. 3, 6º y 7º de la Ley 50/1981, de 31 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Fiscal la condición de parte con legitimación propia para: "Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley. Actuar en representación y defensa del menor. E Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación". Por ello el art. 749.2 LEC establece que en los procedimientos relativos a filiación, matrimonio, incapacidad, etc., será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor.
El Tribunal Constitucional ha analizado las consecuencias de la inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista en un proceso de incapacidad STC 31/2017, de 27 de febrero (con cita de la STC 199/2006, de 3 de julio),
considerando que no se había tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 8.2 de la LEC donde expresamente se dispone que en los procesos donde sea designado el Fiscal como defensor de una de las partes y mientras se mantenga dicho nombramiento, asumirá su representación y defensa en juicio, señalando que " la vista era el acto procesal útil para ejercitar la defensa de fondo de la posición de la parte demandada, sino que no existe ningún otro trámite posterior que pudiera compensar el perjuicio producido con su celebración inaudita parte ". La STS de 11 de noviembre de 2011 señala en relación al art. 749.2 de la LEC que el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de los menores, de ahí la importancia de su intervención.
Cierto es que este régimen se flexibiliza cuando quien alega la infracción es una de las partes del proceso matrimonial sobre la inasistencia del Ministerio Fiscal, al considerar que no causa indefensión alguna a las partes, pues su intervención lo es por razón del interés público y de la legalidad, y siempre y cuando la parte recurrente no solicitó la suspensión de la vista.
Consta debidamente acreditado en los autos que el Ministerio fiscal, contestó en tiempo y forma a la demanda mostrándose por lo tanto parte, a los correspondientes efectos, en el procedimiento tomando por ello conocimiento del estado de las actuaciones tal y como se evidencia en los autos fue citado en legal forma al acto de la vista, excusando su asistencia, según es de ver al folio 279 de las actuaciones.
El Ministerio Fiscal al traslado del presente recurso muestra su clara oposición a este motivo de apelación.
Como se ha señalado el recurrente nada objetó, ni tras la presentación del escrito en el que el Ministerio fiscal excusaba su asistencia, ni en el propio acto de la vista oral y que en cualquier caso es evidente que la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista no produce indefensión de clase alguna. El recurrente, no concreta en que consiste la indefensión que alega, ni que perjuicios le ha causado esta inasistencia.
Tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina jurisprudencial mantienen que la ausencia del Ministerio Fiscal que habiendo sido citado no comparece en la vista no es causa de nulidad de actuaciones, estimando que no se ha producido indefensión por ello, porque " la indefensión padecida ha de ser material, es decir tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan solo potenciales o abstractas" SSTC 86/1997, 26/1999, 246/2005, y 69/2003, entre otras. Tampoco en el presente supuesto se concreta que perjuicio se ha causado, ni a los menores ni a la parte recurrente.
En cuanto a la denegación de prueba alegada es preciso señalar que es incuestionable desde una perspectiva de garantías constitucionales el derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa que viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas;...
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