AAP Vizcaya 90140/2021, 25 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90140/2021 |
| Fecha | 25 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
Correo electrónico / Helbide elektronikoa: audiencia.octp.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.zibe.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-20/005874
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2020/0005874
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 110/2021- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 446/2020
Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
A U T O N.º 90140/2021
Ilma./Ilmos. Sra./Sres.:
PRESIDENTE/A: D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA MAGISTRADO/A: D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO/A: D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En Bilbao, a 25 de marzo de 2021.
UNICO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 9 de Enero de 2.021 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº a de Bilbao en autos de Diligencias Previas 446/2020. Admitido, se remitió testimonio/pieza separada/autos a esta Audiencia, donde recibido se formó el rollo continuándose las actuaciones por sus trámites.
Ha sido Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.
El Ministerio Fiscal recurre la decisión adoptada por el Instructor consistente en calificar los hechos objeto de denuncia por hurto de prendas de cuantia inferior a 400 euros como delito leve y denegar la incorporación a la causa de las sentencias por las que ha sido condenada la investigada, por diversos delitos contra el patrimonio, porque considera que los hechos objeto de las mismas son anteriores a la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que introdujo el tipo hiperagravado previsto en el art. 235.1.7º CP, y que por aplicacion de la DA 1ª de la misma no cabe una aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores. Entiende el Ministerio Fiscal que no existe retroactividad, ya que el art. 2 CP prohibe la misma respecto de delitos cuya fecha de perpetración es anterior a la pena, por lo que siendo el único requisito adicional que las condenas anteriores lo sena por antecedentes penales no cancelados o cancelables, el testimonio de estas seis sentencias anteriores es pertinente e indispensable, pues sobre esta base procederá a tipificar el delito previsto en el art. 235,1º, 7º del CP que sanciona el subtipo agravado por la condena anterior de más de tres delitos de igual naturaleza y capítulo.
JURISPRUDENCIA RELATIVA AL TIPO HIPERAGRAVADO DEL ART. 235.1.7º CP
La STS de 12/04/2018 (Roj: STS 1388/2018 ), deja bien claro, que en contra de lo informado por el ministerio fiscal, la interpretacion conjunta de este tipo hiperagravado en relacion con los requisitos de la agravante de reincidencia y doctrina constitucional, demanda que unicamente puedan ser incluidos en aquel las condenas firmes anteriores por delitos graves y menos graves, excluyendo a los delitos leves.
"Así explica la STS pleno 481/2017 de 28 de junio en el fundamento tercero «El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado .....el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado
(artículo 234.2) en un tipo básico de hurto (artículo 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (artículo 235).
Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.
Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal, se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1. 7º).
A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas.
Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.
La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.
Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva».
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Prosigue en su argumentación la sentencia que extractamos «Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que en los años noventa cuestionó la agravación de la pena por el mero hecho de que concurriera un supuesto de reincidencia sin tener en consideración que la nueva pena no rebasara la culpabilidad por el hecho cometido. En esa línea llegó a afirmar esta Sala de casación de forma reiterada que los tribunales no pueden superar en la determinación de la pena en ningún caso el límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho cometido ( SSTS 6 de junio de 1990, 5 de julio de 1991 y 5 de febrero de 1993, sin olvidar otras en la misma línea: 15-10-1990, 5 y 26-12-1990, 18-1 y 30-4-1991 ). Con cuya advertencia a la culpabilidad por el hecho se pretendía amortiguar los efectos excesivos de la agravante de reincidencia al individualizar la pena en los casos en que el hecho punible no alcanzaba un grado de ilicitud que legitimara la exacerbación punitiva, evitando así operar en el caso concreto con un sistema de aplicación automática de la agravante.
El Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia 150/1991, de 4 de julio, advirtió que «la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal», y añadió a continuación que «no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos». Aunque lo cierto es que no excluyó ni objetó en su sentencia la aplicación de la agravante de reincidencia en nuestro sistema constitucional, sino que afirmó que la agravante de reincidencia no es contraria a los arts.
9.3, 25.1 y 2, 14, 15.1 de la Constitución, considerándola así compatible con la norma constitucional. De hecho, esta Sala la ha seguido aplicando con habitualidad y el legislador ha seguido operando con ella en las últimas reformas legislativas, hasta el punto, como se ha visto, de llegar a establecer tipos hiperagravados que no describen nuevos hechos sino sólo una pluralidad de antecedentes penales.
Con respecto a las...
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