SJMer nº 4 47/2021, 17 de Marzo de 2021, de Barcelona
| Ponente | ALFONSO MERINO REBOLLO |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2021 |
| ECLI | ES:JMB:2021:628 |
| Número de Recurso | 235/2014 |
Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549464
FAX: 935549564
E-MAIL: mercantil4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148002322
Procedimiento ordinario - 235/2014 -X
Materia: Demandas de impugnaciones condiciones gen.contrata
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2239000004023514
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Concepto: 2239000004023514
Parte demandante/ejecutante: Victorio
Procurador/a: Erlisbeth Canoles Medina
Abogado/a: Parte demandada/ejecutada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 47/2021
Magistrado Titular: don Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, 17 de marzo de 2021
1. El procedimiento se inició mediante demanda presentada el día 24-3-2014, en dicha demanda el actor pretende que se declare la nulidad de la cláusula que limita la bajada de los tipos de interés, así como otras cláusulas que formaban parte del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad financiera demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., al considerar que dichas cláusulas eran abusivas, así como a devolver ciertas cantidades de dinero y los intereses.
2. Emplazado el demandado, compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones del actor, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de este.
3. Tras diversas vicisitudes procesales, la última audiencia previa tuvo lugar el día 18 de junio de 2018 y la vista del juicio el 13 de enero de 2021. Tras dicho juicio las actuaciones quedaron vistas y conclusas para sentencia.
Sobre el concepto de consumidor.
1. La primera cuestión en la que estriba la controversia en esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).
2. A este respecto, cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta por la Sección 15ª de la AP de Barcelona, entre otras muchas, en la Sentencia de 2 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:503) según la cual:
"2. El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
3. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
4. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que "( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
5. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es el anterior a la reforma del año 2014, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.
El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de "consumidor" como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término "consumidor", en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21).
6. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un "destinatario final" ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984, complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios "para integrarlos en procesos" relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que "de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC)."
3. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, debemos reconocer la condición de consumidor al demandante. El hecho de que la escritura pública recoja que el destino del préstamo era cancelar hipoteca y necesidades de tesorería no atribuyen al actor la condición de empresario o profesional que esté actuando con ánimo de lucro en un ámbito propio de una actividad comercial o empresarial. El actor declaró que en el año 2006, cuando se celebra el préstamo, no era un trabajador autónomo y no hay en autos ninguna prueba que lo desvirtúe.
Sobre la cláusula suelo.
1. El demandado indica que no se puede realizar el examen de la cláusula suelo debido a que rige la excepción de la cosa juzgada en base a la STS de 9 de mayo de 2013 y que, en todo caso, no procedería devolver las cantidades cobradas por la demandada.
2. La presente cuestión también ha sido resuelta por la citada AP, entre otras muchas, en la Sentencia de 23 de mayo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:5112), que consagra:
"7. Consideramos la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no produce produzca efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero. El fallo de la citada Sentencia establece lo siguiente:
"Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta Sentencia (...).
Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco SAU a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización ".
8. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de 24 de febrero, en un supuesto como el que estamos enjuiciando, recuerda que "los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013, se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos" y descarta...
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