AAP Baleares 194/2021, 9 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 194/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00194/2021
Rollo : 687/20
Órgano Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Proc. Origen : Diligencias Previas nº 950/19
AUTO Num. 194/21
ILMOS SRES
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Raquel Crespo Ruiz
En Palma de Mallorca, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Gemma Robles Morato y Dña. Raquel Crespo Ruiz, el presente Rollo núm. 687/20 en trámite de apelación contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 950/19, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes
Mediante Auto de fecha 9 de junio de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 acordó la conversión de las Diligencias Previas que estaba tramitando con el nº 950/19 a los trámites del Procedimiento Abreviado.
Contra la anterior resolución, el Procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dña. Maribel y de Dña. Marisol, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación al que se opusieron el Ministerio Fiscal. No le consta a la Sala que la representación de la parte denunciante efectuase alegación alguna. Dicho recurso fue desestimado por auto de fecha 20 de octubre de 2020, el cual tuvo por admitido el recurso subsidiario de apelación.
La representación procesal de Dña. Maribel formuló alegaciones contra el auto desestimatorio del recurso de reforma y en sustento del recurso de apelación subsidiario. Dichas alegaciones fueron impugnadas únicamente por el Ministerio Fiscal, quien solicitó nuevamente la confirmación de la resolución apelada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, D. Jaime Tártalo Hernández.
Se alza el recurrente contra la resolución que acuerda proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado por considerar el Instructor que existen indicios contra la investigada de la comisión de un presunto delito de sustracción de menores. La parte recurrente solicita de la Sala que revoque dicha resolución y que, en su lugar, acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.
La apelante da por reproducidas las alegaciones vertidas en el anterior recurso de reforma, donde alegó la falta de tipicidad de la conducta imputada a las investigadas, visto el resultado de las diligencias practicadas. Allí dijo que el delito de sustracción de menores solo podía ser cometido por el progenitor no custodio que tiene reconocido un régimen de visitas en virtud de resolución judicial o administrativa. Añadió que, en el presente caso, el menor convivía con ambos progenitores hasta la fecha de la separación, no existiendo resolución judicial que determinara a quién correspondía la custodia, siendo que el menor se fue de la casa con el consentimiento del otro progenitor, como así reconoció el denunciante.
Afirmaba en dicho recurso, el ahora apelante, que el denunciante, premeditadamente, dio pie a una situación aparente de sustracción de menores con relevancia penal al ver que su patrocinada no se llevaba al menor a Rusia, como quería el denunciante al tener allí un mayor ámbito de influencia, sino que se quedaba en Alicante sin querer regresar a DIRECCION000 . Fue entonces cuando el denunciante cambió de opinión y comenzó a poner trabas al hecho de que el menor estuviera con su madre. El denunciante no contaba con que su hijo permaneciera en España, y por esos no había reservado plaza al menor en el colegio para el próximo curso escolar, no había comprado billetes de vuelta y no había renovado el contrato de alquiler, tal y como él mismo manifestó judicialmente.
Justificaba también la atipicidad de la conducta de sus patrocinadas en el hecho de que la denuncia se presentó días después de que el denunciante se hubiera reunido en Alicante con su hijo y con la madre de éste, aprovechando que estaban allí visitando un colegio; en que el denunciante pudo haber contactado telefónicamente o por correo electrónico con sus patrocinadas, pero no lo hizo porque, según dijo, no tenía nada de qué hablar; en que en el momento de interponer la denuncia, el denunciante ya sabía que su hijo no estaba en Rusia, sino en Alicante, pese a que en todo momento hubiera querido crear confusión con informaciones contradictorias que no buscaban sino acusar a sus patrocinadas del presunto delito de sustracción de menores; en que el denunciante reconoció en su declaración judicial que su hijo debería haber estado en Rusia junto con su madre y su abuela viviendo en el piso de la primera. Es decir, afirma el recurrente que de las propias declaraciones del denunciante se desprende que éste sabía en todo momento dónde estaba su hijo, no tratándose de una sustracción.
Consintió, debido a la ruptura de la relación sentimental, que el menor se fuera de la casa en compañía de su madre y su abuela materna, si bien la madre del menor decidió quedarse en España por el bien de su hijo y para así favorecer el mantenimiento de las relaciones paterno filiales, algo que no habría sucedido de haberse ido a Rusia.
Se decía que la controversia que existía en relación al domicilio y la custodia del menor tenía una naturaleza exclusivamente civil. El denunciante sabía dónde estaba su hijo y no ha podido acreditar que el menor se fuera de vacaciones a Rusia, puesto que no tenía billete de vuelta. Se iba a quedar con su madre y su abuela, lo que denota que el denunciante no dudaba de las capacidades moral y psíquica de sus patrocinadas para hacerse caso del menor.
Alegó también en dicho recurso previo que sus patrocinadas nunca tuvieron conocimiento de la existencia de la denuncia, hasta la recepción de los correos electrónicos que le remitieron las autoridades. Y en cuanto tuvo ese conocimiento, se puso en contacto inmediatamente con su Abogada para personarse en autos.
Afirmaba que la falta de contacto entre el denunciante y su hijo menor había sido buscado de propósito por el denunciante, ya que tras comparecer en el colegio de Alicante dos días antes de la interposición de la denuncia, solo se puso en contacto telefónico con el menor en una sola ocasión, no habiendo más contactos. Fue la propia madre del menor la que comunicó por correo electrónico al denunciante que el menor se encontraba bien, sin tener intención alguna de ocultarle.
En atención a estas consideraciones entiende que procede el sobreseimiento de las actuaciones.
En las alegaciones posteriores al auto desestimatorio de dicho recurso, la apelante pone en duda la veracidad de las manifestaciones del denunciante respecto a que hubo un posterior acuerdo para que el menor regresara a España. Insistió en que el denunciante no había aportado los billetes de vuelta, ni había matriculado al menor en el colegio. Dice que no hay pruebas de las manifestaciones del denunciante cuando dijo que la denunciada Maribel le había mandado fotos del menor haciéndole creer que estaban tránsito a Rusia, y que al ver la foto se dio cuenta del engaño.
Manifiesta que la propia conducta posterior del denunciante evidencia que lo que ha querido es intentar disfrazar los hechos como un delito. Así, dice que aquél está en paradero desconocido desde marzo de 2020, sin haberse puesto en contacto con el menor desde entonces; los intentos por localizarle han sido infructuosos, hasta el punto de que el Juzgado le ha tenido por desistido en el ejercicio de la acusación particular, habiendo renunciado su abogado y su procurador por desavenencias con el denunciante; y, en cuanto a los correos que el Instructor dice que la Policía envió a sus patrocinadas, dice que el denunciante pudo haber accedido a la cuenta de correo de ésta y borrarlos, por lo que no pueden tenerse en cuenta los intentos de localización por parte de la Policía.
Respecto a la continuación de las actuaciones conforme a los trámites del procedimiento abreviado respecto de Marisol, no es posible tal continuación a la vista de que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones respecto de ella, y así lo acordó el Juzgado mediante escrito de fecha 5-10-2020.
El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso por considerar que la conducta de la investigada es subsumible en el art. 225 bis del Código Penal. Dice que las diligencias practicadas en fase de instrucción han puesto de manifiesto, primero, que ambos progenitores estaban de acuerdo en irse a Rusia para que la investigada Maribel y el menor pudieran arreglar papeles, siendo que la investigada decidió luego, unilateralmente, quedarse en España a vivir, en concreto en Alicante, por ser lo mejor para el menor. Padre, madre e hijo se ven en Alicante el día 16 de julio. Segundo, que desde el 18 de julio no tiene noticias de su hijo ni de la investigada, enterándose después de que el menor va a ir el curso siguiente a un colegio en Rusia, pidiendo como medida cautelar que no se permita salir al hijo de España. Tercero, que el denunciante se enteró de que el menor y la denunciada estaban en Alicante, y se entrevistó allí con la madre el día 16 de julio, diciéndole que regresaría a DIRECCION000, no haciéndolo, por lo que denunció sin volver a tener noticias de ella.
El Ministerio Fiscal insiste en que la Policía trató en varias ocasiones de ponerse en contacto con la investigada, sin conseguirlo.
El art. 779.1.4 de la LECRIM establece: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el...
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