STSJ Navarra 64/2021, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 64/2021 |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 64/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
Dª. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 5/2021 contra la sentencia nº 220/2020 de fecha 19-10-2020 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 211/2020, y siendo partes como apelante D. Gervasio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Molina Larrondo y defendido por la Abogada Dª. Silvia De Miguel Tena, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 19 de octubre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 2 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 211/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gervasio contra la Resolución de fecha 24 de junio de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, en Expediente número NUM000, por la que se imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, declarando no ser conforme a derecho, y en consecuencia revocar la resolución de la Delegación del Gobierno de Navarra de fecha 24 de junio de 2020, que decreta la Expulsión del España de Don Gervasio y su prohibición
de entrada por 5 años, y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere, imponiendo igualmente las costas de primera instancia.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021.
Por providencia de 10 de febrero de 2021 se requirió a la parte apelante la aportación de documentación y, una vez aportada, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia por Diligencia de Ordenación de 22 de febrero de 2021.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 24 de junio de 2020 por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
El Juez de instancia aplica la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2015 y en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular y motiva que no concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues no acredita que tenga arraigo familiar, ni el estado de salud es determinante en este caso, ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir. La Resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión. Tal y como señala la Resolución impugnada, el hecho de hallarse indocumentado, el hecho de haber incumplido la orden de salida obligatoria derivada de la carta de invitación mediante la que había entrada en España, el hecho de haber sido detenido por la comisión de un robo con fuerza y de no haber facilitado un domicilio de residencia, supone un riesgo de incomparecencia que justifica la tramitación del procedimiento por el procedimiento preferente y supone la existencia de circunstancias agravantes (en los términos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) que justifican la adopción de la orden de expulsión.
Señala que está acreditado que el recurrente carece de autorización para residir, de forma legal, en territorio nacional, y que había incumplido la orden de salida obligatoria derivada de la carta de invitación mediante la que había entrada en España. Tampoco acredita la existencia de ninguno de los requisitos de los determinados en el referido art. 5 de la Directiva 2008/115 como son el interés superior de un menor, la vida familiar o el estado de salud que pudieran determinar la inadecuación a derecho de la resolución recurrida. Tampoco constan medios lícitos de vida, al no estar en posesión de permiso de trabajo, por lo que no ha quedado acreditado ningún indicio de arraigo ni familiar, ni social, ni laboral. Las alegaciones realizadas sobre la existencia de un hijo no permiten tener por probado la existencia de arraigo alguno, en tanto que el recurrente no ha acreditado, por medio alguno, la relación familiar que, de manera efectiva, mantiene con ese menor, ni la nacionalidad de éste, así como el cumplimiento de las obligaciones que de ello se derivarían.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
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- El procedimiento preferente adoptado no es el correcto y debería haberse tramitado el ordinario. Estaba documentado en el momento de la detención porque la Brigada de Extranjería procedió a la retirada de su cédula de identidad como medida cautelar. Consta desde un inicio el domicilio del Sr. Gervasio, dado que él lo manifestó verbalmente y se aportó certificado de empadronamiento junto a las alegaciones en el expediente de expulsión. Los antecedentes policiales ni siquiera se deben valorar de manera adicional por cuanto los procedimientos judiciales que se iniciaron por dichos antecedentes policiales fueron archivados. En consecuencia, la aplicación de un cauce inadecuado deberá conllevar la nulidad de la resolución.
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- Falta de motivación y proporcionalidad en la sanción. No cabe imponer la expulsión, siendo aplicable el art.
57.5. d) LOEX, y así se aportó como documental el cobro de la renta garantizada por el Sr. Gervasio, lo que hace evidente que tiene medios lícitos de vida y con estos medios alimenta igualmente a su hijo. Se ha concedido esta ayuda social por cuanto el Sr. Gervasio está integrado en nuestra comunidad y se encuentra realizando gestiones para solicitar tarjeta de residencia; sin embargo, la situación sanitaria vivida durante estos meses no ha facilitado que pudiera conseguir la documentación, menos todavía la requerida de su país de origen, por cuanto para ello tiene que viajar a Madrid.
Invoca la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) que establece que en el caso de España la normativa establece la posibilidad de multa o expulsión, únicamente se deberá acordar esta última en el caso de que existan circunstancias agravantes. En este caso, no existe ninguna circunstancia en el caso concreto que indique que se debe acordar la expulsión. No hay culpabilidad alguna del interesado al justificar su intención de cumplir los trámites administrativos, por lo que sería más acorde al principio de proporcionalidad imponer una sanción de multa proporcional a sus ingresos, que una sanción de expulsión.
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- Falta de arraigo del apelante con su país de origen, ya que quien le da el arraigo es su único hijo y su pareja los cuales residen en España, no teniendo familia en su país natal, Bolivia. El Sr. Gervasio tiene un hijo de 3 meses que, debido a que fue prematuro, tiene problemas de salud; por lo que requiere de asistencia médica continuada. El Sr. Gervasio es el encargado de sus cuidados, es por ello que debe quedarse en España, tanto el menor como el Sr. Gervasio, de conformidad con los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115.
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- Resulta desproporcionada la imposición de las costas al demandante por cuanto, a la vista de las circunstancias concretas del caso hay motivos justificados para recurrir la sanción de expulsión. El caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y por lo tanto no procede la imposición de costas.
El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. Ha quedado acreditada la infracción de estancia irregular del apelante y la adecuación del procedimiento preferente seguido para la tramitación del expediente, ya que consta motivado en el expediente administrativo la elección del mismo por el riesgo de incomparecencia por constarle requisitoria judicial. A mayor abundamiento, el recurrente, a fecha de incoación del procedimiento, había incumplido la obligación de salida obligatoria al expirar la carta de invitación.
Invoca la Sentencia de esta Sala nº 253/2020, de fecha 15-10-2020. R. Ap. 296/2020 y, en este caso, procede la expulsión porque concurren circunstancias agravantes o negativas, ya que el recurrente tiene antecedentes policiales por hurto, robo, con fuerza y malos tratos; se desconocen medios lícitos de vida y ha incumplido la obligación de salida obligatoria al expirar la carta de invitación.
Respecto a la existencia de un hijo menor de edad, el mismo no es nacional español y la parte recurrente no ha probado o acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales.
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