STSJ Galicia 117/2021, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 117/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2021
Recurso de Apelación nº 4039-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 5 de marzo de 2021.
En el recurso de apelación que con el nº 4039/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA) Abogado: LETRADO AYUNTAMIENTO. Contra SENTENCIA Nº 113/18 DE 9 DE OCTUBRE DE 2018. Es parte apelada CASINO EXPLOTACIONES HOTELERAS SL, representado por procurador Sr. Vilariño y asistido del letrado Sr. Pérez. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A CORUÑA, 113/2018 PO: 251.2017.
Mediante auto de 21 de noviembre de 2018, se denegó la aclaración interesada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A CORUÑA, se dictó SENTENCIA: 00113/2018 PO: 251.2017. Sentencia de fecha 9 de octubre de 2018; con la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por Casino Explotaciones Hoteleras, SL representado por procurador Sr. Vilariño y asistido del letrado Sr. Pérez contra Ayuntamiento de A Coruña representado por el/ la letrado/a delAyuntamiento de A Coruña sobre sanción declaro la nulidad parcial de la resolución recurrida y considerando los hechos una infracción grave prevista en el art. 58.2.a y c en relación con el art. 53.3 de la ley 9/2013 imponer la sanción de multa por importe de 10.000 euros y acumulativamente elcierre del local de negocio por tiempo de tres mesescondenando a cumplir la presente declaración.
No se hace expresa imposición a la recurrente".
Por la representación del Concello de A Coruña se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia con desestimación del recurso contencioso-administrativo.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la entidad apelada que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
No se comparten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación.
Se remite a las inspecciones realizadas por la Policía Local del Concello de A Coruña al establecimiento de autos, comprobando los aforos. Se remite igualmente a la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante. Y considera que no se ha infringido el principio de legalidad y tipicidad, puesto que cabe la concreción llevada a cabo por la ordenanza municipal. Considera también la parte apelante sobre la incongruencia de la sentencia recurrida puesto que tras decir que no se impugna el artículo 15.3.b) de la Ordenanza, no lo aplica; precepto que tipifica como muy grave el exceso de aforo máximo permitido en más de un 25%. En la sentencia se parece rechazar el argumento, considerando que es conforme a derecho y que no procede la impugnación indirecta. Aceptando además que a la vista del expediente constaba que el aforo del local excedía en un 25% según lo dispuesto en la Ordenanza en su art. 15.3, letra b en relación a las actas de la policía obrantes en el expediente, no siendo una ocasión puntual sino que se incumplió hasta en 14 ocasiones (folios 1 a 29 del expediente Administrativo), sin que la impugnación de la Ordenanza tenga sentido ya que la infracción se tipifica al amparo del art. 55.3 de la ley 9/2003 estableciéndose en la ordenanza el aforo del local pero sin corregir a la Ley simplemente colaborando con la misma.
La parte apelante insiste en que la infracción se tipificó en base a lo dispuesto en el artículo 52.3 de la Ley 9/2013, y que el artículo 15.3 de la Ordenanza municipal lo que hace es especificar algunos de los incumplimientos de medidas de seguridad. Se remite a la STC 132/2001. A pesar de lo cual en la sentencia recurrida no se aplica, finalmente, el precepto reglamentario, partiendo de que el exceso de aforo no supone un grave riesgo para la seguridad de las personas y bienes porque no se describen otras circunstancias que puedan suponer ese plus. Extremo con el que muestra su desacuerdo el Concello, siendo la razón de que se pidiera el complemento de sentencia. Y parte igualmente de que los demandantes nunca impugnaron ni directa ni indirectamente la ordenanza. En la sentencia se asume la legalidad del precepto de la ordenanza, de donde deduce que incurre en incongruencia y contradicción.
Finalmente, considera la parte apelante que sí que existió una situación de grave riesgo para la seguridad de las personas, y con respecto a la sanción, se remite al artículo 58.3 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica en Galicia, así como al artículo 59.1 con respecto a la proporcionalidad, en relación con el 59.4.
Resolución sobre el fondo del recurso. Procedencia de la imposición de la multa.
El objeto del recurso sobre que recae la sentencia apelada viene constituido por la resolución dictada por el Ayuntamiento de A Coruña en fecha 22 de septiembre de 2017 por la que se resuelve imponer a la entidad mercantil recurrente como responsable de una infracción muy grave tipificada en el art. 58.3 de la ley 9/2013 de 19 de diciembre de emprendemento e da competitividade económica de Galicia las siguientes sanciones: multa de 100.000 euros y clausura del local o establecimiento por un periodo de 9 meses.
Ha de partirse de que como se expone en las actuaciones, la Policía Local del Concello da Coruña realiza diversas inspecciones al citado local, cuyo aforo máximo es el de 95 personas - en la solicitud de licencia se justificaba el aforo de 95 personas-, verificando lo siguiente:
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) Acta de 07 de xuño de 2015, ás 07:45 horas: 108 persoas, polo que supera o aforo nun 23,75% e excede o horario permitido (folio 1).
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) Acta de 14 de xuño de 2015, ás 08:00 horas: 173 persoas, polo que supera o aforo nun 82,15% e excede o horario permitido (folio 2).
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) Acta de 11 de outubro de 2015, ás 08:15 horas: 207 persoas, polo que supera o aforo nun 117,89% e excede o horario permitido (folio 3).
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) Acta de 22 de novembro de 2015, ás 08:10 horas: 265 persoas, polo que supera o aforo nun 178,95% e excede o horario permitido (folio 4).
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) Denuncia da Policía Local de 17 de xaneiro de 2016, ás 08:40 horas: 129 persoas, polo que supera o aforo nun 35,78% e excede o horario permitido (folio 5).
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) Denuncia de 20 de marzo de 2016, ás 08:00 horas: 110 persoas, polo que supera o aforo nun 15,8% e excede o horario permitido (folio 6).
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) Denuncia de 09 de abril de 2016, ás 08:15 horas: 105 persoas, polo que supera o aforo nun 10,52% e excede o horario permitido (folio 7).
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) Denuncia de 10 de abril de 2016, ás 08:20 horas: 120 persoas, polo que supera o aforo nun 26,31% e excede o horario permitido (folio 8).
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) Denuncia de 30 de abril de 2016, ás 07:30 horas: 139 persoas, polo que supera o aforo nun 46,31% e excede o horario permitido (folio 9).
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) Acta de 08 de maio de 2016, ás 07:55 horas: 148 persoas, polo que supera o aforo nun 55,78 % e excede o horario permitido (folio 10).
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) Denuncia de 19 de xuño de 2016, ás 08:30 horas: 170 persoas, polo que supera o aforo nun 78,94% e excede o horario permitido (folio 20).
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) Denuncia de 3 de xullo de 2016, ás 07:55 horas: 195 persoas, polo que supera o aforo nun 105,26%, e excede o horario permitido (folio 21).
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) Acta de 23 de outubro de 2016, ás 08:28 horas: 128 persoas, polo que supera o aforo nun 34,73% e excede o horario permitido (folio 23).
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) Acta de 19 de marzo de 2017, ás 07:39 horas: 181 persoas, polo que supera o aforo nun 90,52% e excede o horario permitido (folio 29).
De la prueba practicada en las actuaciones, resulta acreditado que 95 personas es el aforo máximo del local que no puede sobrepasarse a fin de respetar las condiciones de seguridad contra incendios del Código Técnico de la Edificación. Así resulta de la pericial practicada, al considerar que el local no se ajusta a las reglas del CTE: solo dispone de una salida. Hecha esta afirmación por el perito, lo que no cabe compartir es que con posterioridad pretenda justificar, subjetivamente, la falta de riesgo aunque se supere el aforo, cuando dicha limitación viene impuesta precisamente por dicha razón.
Y a ello añade que el cierre de la escalera presenta una solución de vidrio que hace interpretable si es protegida o no, y partiendo de que no está certificado que la puerta sea resistente al fuego, habría de entenderse que la escalera no está protegida, de donde derivaría el grave riesgo para las personas, no desde los 304 ocupantes a que se refiere en su informe sino desde los 182, aumentándose el riesgo caso de que sea una puerta desprotegida, y siendo la consecuencia de ello que el aforo haya de ser menor. Consecuencias que tampoco cabe compartir, ante la realidad de los hechos expuestos, no cabe aceptar su argumentación para justificar en realidad lo contrario de lo que comienza afirmando, y es que se deduce de su...
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