AAP Vizcaya 22/2021, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2021 |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/013987
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0013987
Recurso de apelación 53/2020 - M // 53/2020 - M Apelazioko errekurtsoa
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zenbakiko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 4/2016 // 4/2016 Hipoteka-betearazpenari aurka egiteko pieza(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Miguel y Socorro
Procurador/a / Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO y VANESSA DIAZ MANZANO
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO SANTXO URIARTE y IÑIGO SANTXO URIARTE
Recurrido/a / Errekurritua : KUTXABANK SA
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MARIA SOUSA GONZALEZ
AUTO N.º 22/2021
PRESIDENTA DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 53/20 en virtud del recurso interpuesto por Miguel Y Socorro, representados por la Procuradora Sra. Díaz Manzano y dirigidos por el Letrado Sr. Santxo Uriarte, contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2019 dictado por la Ilma.
Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao en la pieza de oposición nº 4/16 dimanante de la Ejecución de Título No Judicial, Ejecución Hipotecaria, nº 573/16 cuya parte dispositiva literalmente dice:
" 1.- SE DESESTIMA TOTALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el/la procurador/a Sr./Sra. DIAZ MANZANO, en nombre y representación de Miguel y Socorro, a la ejecución despachada a instancia del/la procurador/a Sr./Sra. PEREZ SARACHAGA, en nombre y representación de KUTXABANK SA, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad por la que fue despachada.
-
- No hace expresa imposición de las costas de la oposición a la ejecución.
-
- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 573/16.".
Es parte apelada KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga y dirigida por la Letrada Sra. Sousa González
Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 4 de marzo de 2021 para su votación y fallo.
Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña Leonor Cuenca García.
La parte apelante, ejecutada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde sobreseer la ejecución, con expresa condena en costas a la parte contraria.
Y ello por entender que:
a.- la ejecutante carece de legitimación activa, pues aduciendo la cesión de los negocios financieros de la entidad BBK a su favor en virtud de escritura pública de 22 de diciembre de 2011, no puede decirse que no es necesario su notificación a los ejecutados como parte contratante, pues los contratos y sus condiciones son distintos según la entidad financiera de que se trate.
Notificación de la cesión que hubiera permitido a esta parte acudir a la entidad para solicitar la reestructuración de la deuda, privándole, por ello, de una negociación para hacer frente a la deuda.
Es más, no se ha recogido por la entidad la documentación al respecto ni se ha dado respuesta a la solicitud, con las consecuencias que se argumentan en nuestro escrito de recurso de apelación
b.- concurre la caducidad de la instancia.
Es cierto que no se recurrió la diligencia de ordenación de 12 de setiembre de 2019, mas ello no es óbice para que se pueda, en cualquier momento, como en el escrito de oposición a la ejecución despachada, alegar la caducidad procediendo por ello el archivo del procedimiento, de conformidad con la cita legal de nuestro escrito de recurso, ya que la inactividad de la ejecutante no solo se da en el proceso sino también extrajudicialmente al no responder la entidad BBK, con la que contrataron, a las solicitudes de reestructuración de la deuda, teniendo en cuenta que se trata de la vivienda familiar a lo que se une la situación de especial vulnerabilidad de los ejecutados, debiendo, en su caso, instarse un nuevo procedimiento.
c.- la cláusula de vencimiento anticipado.
La lectura de la cláusula pactada evidencia su carácter abusivo perdiendo los ejecutados que son consumidores el beneficio del plazo ante cualquier incumplimiento, resultando que si no han abonado algunas de las cuotas es por su situación económica, ante la pérdida del trabajo, estando en desempleo, habiendo cumplido puntualmente con anterioridad, debiendo valorarse tal circunstancia ( la crisis económica y la previsibilidad del impago) como un supuesto de fuerza mayor y la gravedad de su incumplimiento conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE y del Tribunal Supremo, Sala Primera, citada en nuestro escrito de recurso, de ahí que proceda el sobreseimiento de la ejecución.
La legitimación activa.
Los ejecutados como motivo de oposición a la ejecución despachada aducen que la ejecutante carece de legitimación para reclamarle el importe del contrato de préstamo con garantía hipotecaria declarado vencido anticipadamente celebrado, ante Notario, por el Sr. Miguel y la Sra. Socorro con la entidad BBK, sucedida por Kutxabank, S.A., el día 25 de febrero de 2009 en el que se estableció que el capital prestado era el de 170.000 euros, cuyo tipo de interés remuneratorio, primero, fue un fijo del 3,25% para los doce primeros meses para después pasar a ser variable, a devolver mediante el abono de 540 cuotas mensuales que incluyen capital e intereses remuneratorios, en el periodo comprendido entre el día 12 de marzo de 2009 y el 12 de marzo de 2054,
al no habérseles notificado que por virtud de segregación de todo su negocio financiero el cual fue aportado como ampliación del capital al Banco denominado Kutxabank, S.A., la cesión de su contrato estando inscrito a favor de la ejecutante el derecho real de hipoteca por sucesión universal ( doc. nº 1 a 3 demanda de ejecución).
Falta de legitimación que, obviamente, no es ad processum ya que Kutxabank, S.A. una persona jurídica en pleno ejercicio de sus derechos que actúa a través de quien ostenta su representación conforme a la legislación societaria ( art. 6 nº 1, 3 º y art. 7 nº 4 LEC ), asistida de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LEC), sino ad causam al carecer de acción, recordándonos el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 19 de junio de 2017 que la legitimación que nace de la cesión de créditos " .. no es extraordinaria o legal, pues deriva del propio título contractual acordado por las partes. De forma que, una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito a el deudor cedido sin ninguna restricción o limitación al respecto ( artículos 1112 y 1528 del Código Civil ).
Falta de legitimación que se funda en la ausencia de notificación de la cesión a los deudores, en este caso, al Sr. Miguel y a la Sra. Socorro, lo cual no es necesario, como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia y es criterio de esta Sala expuesto entre otras resoluciones en su sentencia de 6 de noviembre de 2019 y las en ellas citadas ( ".. en nuestro Derecho, conforme al Cº Civil ( art. 1112 y art. 1526 y ss Cº Civil y a su interpretación jurisprudencial, la notificación de la cesión al deudor no es necesaria para su eficacia, como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 30 de setiembre de 2015, con cita de otras anteriores al nacer la legitimación de la propia cesión de créditos " Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio, y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .
La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla." .
La caducidad de la instancia.
La parte apelante aduce la caducidad de la instancia ya que estando ante un procedimiento de ejecución hipotecaria cuyo título no judicial es la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria concertado en el año 2009 entre las partes en litigio o de quien trae causa la ejecutante la cual en uso de la cláusula de vencimiento anticipado pactada declara vencido el contrato por el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas, lo que determina que con fecha 26 de mayo de 2016 se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba