SAP Badajoz 18/2021, 2 de Marzo de 2021

PonenteEMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA
ECLIES:APBA:2021:320
Número de Recurso61/2021
ProcedimientoRecurso de apelación. Procedimiento abreviado
Número de Resolución18/2021
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2021
EmisorAudiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00018/2021

- AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2021 0100032

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Tania

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ GONZALEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª LYDIA MARIA PEREZ PESSINI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A núm. 18/2021

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 2 de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 159/2016; Recurso Penal núm. 61/2021; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*»], seguida contra la inculpada Dª. Tania ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ GONZÁLEZ PÉREZ Y defendido por la Letrado Dª. LYDIA Mª. PÉREZ PESSINI ; por el delito de «ESTAFA.»

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Pena l Núm. de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 26.1 0.2016, la que contiene el siguiente:

FALLO : QUE SE CONDENA A Tania, como responsable criminal en concepto de autora, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya def‌inido, sin la concurrencia de circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena,

En concepto de Responsabilidad Civil, la acusada deberá indemnizar directa y personalmente a la Comunidad Hereditaria o Herederos de Arsenio en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €). Dicha cantidad devengará el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas procesales se imponen a la acusada-condenada con inclusión de las derivadas de la Acusación Particular .

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Dª. Tania ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ GONZÁLEZ PÉREZ; Y defendido por el Letrado Dª. LYDIA MATÍA PÉREZ PESSINI; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verif‌icado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 61/2021 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art. 7 92 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Istmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales f‌iguran en la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Magistrada-Juez "a quo" en la que se condena a Dª. Tania como autora de un delito continuado de estafa, por su representación procesal se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

  1. Por nulidad de la sucesión procesal aceptada en la instancia por el fallecimiento del perjudicado D. Arsenio

    , en favor de su viuda Dª. Candida, de suerte que, sin trámite alguno, la defensa y representación designada para aquél, del turno de of‌icio, continuó asumiendo los intereses de la esposa del f‌inado,ejerciendo la acusación particular, pese a la protesta de la defensa .

  2. Por invalidez de la prueba testif‌ical del Sr. Arsenio, que fue traída a juicio a través de lectura contradictoria de la declaración practicada en fase instrucción, sin que la defensa tuviera oportunidad de intervenir en dicha declaración, dado que aún no estaba personada en la causa.

  3. Por vulneración del principio de presunción de inocencia y discrepancia en la forma en que la Juez de Instancia valoró las pruebas practicadas

SEGUNDO

Este Tribunal tendrá que analizar con carácter previo aquellos motivos del recurso que impidan, caso de prosperar,un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Y, en tal dirección, comenzaremos por la denunciada falta de capacidad y postulación procesal en la sucesión aceptada de Dª. Candida por fallecimiento de su esposo,vulnerando,según la hipótesis sotenida por la defensa, lo dispuesto en el artículo 16.1 de la LEC .

La invocada nulidad, más allá de la posible irregularidad producida, debe deberse a la inobservancia de normas esenciales de procedimiento, y ha de derivarse de dicho defecto una indefensión para la parte que la denuncia.

Nada de ello ha sucedido puesto que la asunción de la defensa y representación por profesionales del turno de of‌icio inicialmente designados por D. Arsenio, extendida a su viuda, no quebranta normas esenciales del procedimiento penal, ni originó indefensión alguna para la parte ahora recurrente, sin perjuicio de las repercusiones que, en cuanto al pago de honorarios y derechos, pudiera tener una anómala designación de abogado y procurador del turno de of‌icio.

Y,en cuanto a la hipotética indefensión derivada de tal inseguridad, debe igualmente decartarse: la Sentencia apelada se ha hecho eco de la pretensión punitiva y resarcitoria deducida por el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, de suerte que la particular no ha tenido aportación relevante a tal efecto ni,por tanto, su intervención pruducirá indefensión alguna y la acreditación de la condición de heredera del f‌inado, es factible con la presentación de certif‌icado de defunión y de matrimonio.

TERCERO

Se ha cuestionado, como segundo motivo de recurso, la validez de la prueba testif‌ical de D. Arsenio, que tuvo lugar ante el Juez de Instancia en fecha de 12 de enero de 2016 ( folio 84 y 85);introducida en el Plenario a través de la lectura contradictoria por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

La parte ahora recurrente planteó la correspondiente cuestión previa en el debate preliminar del juicio oral al amparo de lo que dispone el artículo 786.2 de la LECRIM ., por entender que no había sido citada al acto de la declaración del testigo que tuvo lugar ante el Juez Instrucción el día 12 de enero de 2016 (aún no estaba personada en la causa en tal fecha ) por lo que, tal declaración no fue practicada con todas las garantías.

Como remedio provisional, y al amparo de lo previsto por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio lectura de la documentación escrita de la práctica de la prueba anticipada, haciendo el tribunal reserva de valorar en su sentencia la fuerza probatoria de tal testimonio.

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como regla general, que el órgano sentenciador, «... apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término f‌ijado en esta Ley ...».

En principio, pues, sólo las pruebas practicadas regularmente en juicio (con observancia de las garantías de igualdad de oportunidades de las partes procesales, de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción) pueden ser utilizadas para formar la convicción del Juez o del Tribunal sentenciador y, aún su caso, para legitimar la declaración de enervación de la af‌irmación interina (o, si se pref‌iere, la presunción legal impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental consagrado por el inciso f‌inal del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

En la Exposición de Motivos de aquella Ley Procesal se enfatizaba su voluntad de poner f‌in a un estado de cosas en que «... por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema, nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales y no parando mientes en la ratif‌icación de los testigos, convertida en vana formalidad ; que, en ausencia del inculpado y su defensor, los funcionarios que intervienen en la instrucción del sumario, animados de un espíritu receloso y hostil que se engendra en su mismo patriótico celo por la causa de la sociedad que representan, recogen con preferencia los datos adversos al procesado, descuidando a las veces consignar los que pueden favorecerle; y que, en f‌in, de este conjunto de errores, anejos a nuestro sistema de enjuiciar, y no imputable, por tanto, a los funcionarios del orden judicial y f‌iscal, resultan dos cosas a cual más funestas al ciudadano: una, que al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente una verdad de artif‌icio que más tarde se convierte en verdad legal, pero que, es contraria a la realidad de los hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por lo menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta contienda jurídica, hasta donde lo consientan los f‌ines esenciales de la sociedad humana. ...»

Y, por eso, algo después, continuaba: «... de hoy más las investigaciones...

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