STSJ Asturias 472/2021, 20 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 472/2021 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00472/2021
APELACION Nº 52/2021
APELANTE: RIESCO ABOGADOS S.L
PROCURADOR: DOÑA MARIA PAZ RICHARD MILLA
APELADO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
REPRESENTANTE: SRA. LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 52/2021, interpuesto por RIESCO ABOGADOS S.L., representado por Doña María Paz Richard Milla, siendo parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social , representada por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 376/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Actuación apelada
1.1 Es objeto de recurso de apelación por Riesco Abogados, S.L. la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.1 de Oviedo (PO 376/2019) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Riesco Abogados S.L. contra la resolución dictada por el Director Provincial de la TGSS de 12 de noviembre de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que confirmó el acta de liquidación de la inspección de trabajo.
1.2 El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos: a) Nulidad del procedimiento de inspección y actos subsiguientes al no constar acreditada la previa orden de asignación de servicio a la subinspectora actuaria; b) Nulidad de las sanciones pese a no existir culpabilidad.
En efecto, el apelante considera que existe una causa de nulidad de pleno derecho que aqueja a la resolución dictada por la TGSS de 19 de noviembre de 2018 al haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues no constaría la orden de servicio que ampare las actuaciones de la subinspectora Dª Lucía. A)Se aduce el art.26 del R.D.138/2000, de 4 de febrero, de manera que al no existir orden de actuación ni contemplarse en el Plan Integrado de Objetivos 2016, y correspondiendo a la administración la carga de la prueba, y no habiéndose aportado a los autos, lo actuado deviene inválido. Se invocó el art.20.3 de la Ley 23/2015 que impone que se actuará de oficio, siempre por orden superior, y se trajeron a colación dos sentencias de la Sala Social del TSJ de Andalucía, de 15 de noviembre de 2017 en esa línea. Se añadió que al no existir orden de servicio no se ha podido comprobar la caducidad del procedimiento; B) Inaplicación del Convenio Colectivo de Oficinas a la Relación laboral especial de abogados; se expuso que no realizaban los afectados labores estrictamente administrativas por lo que no puede aplicárseles ese convenio, en armonía con lo que declara la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 30 de octubre de 2017 confirmada por la Sala de lo Social de Oviedo del TSJ de Asturias de 15 de mayo de 2018. De ahí deriva que no sería aplicable el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Asturias sino en función de la retribución percibida por los abogados interesados, según su acuerdo y en armonía con lo declarado por la STSJ País Vasco de 29 de junio de 2010, por lo que no cabría la interpretación analógica para aplicar un convenio colectivo distinto. La voluntad de las partes era formalizar un contrato mercantil y no laboral con pacto sobre remuneraciones; C) Ausencia de culpabilidad por la complejidad del contexto donde confluyen notas de arrendamiento de servicios y de relación laboral, de manera que el recurrente tuvo que presentar demanda ante la jurisdicción social. Se añadió que la jurisdicción social acoge lo plasmado por la inspección pero excedería del campo de su presunción de certeza pues no plasma el acta las declaraciones prestadas por los abogados en el acto del juicio o en respuesta al cuestionario realizado por la actuaria. El hecho de que la jurisdicción social califique la relación como laboral especial no comporta la imposición automática de sanciones al tratarse de cuestiones controvertidas. La manera de trabajar con independencia de los abogados, directamente con el cliente al que daban cuenta de la labor evidencian la falta de culpabilidad, y citando jurisprudencia al respecto.
1.3 Por la TGSS se formuló oposición al recurso de apelación, y planteando como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso ya que estamos ante un acta de liquidación y sanción, en que cada una de las liquidaciones mensuales es inferior a la cuantía de 30.000 euros por lo que debería ser inadmitido el recurso según el art.85.5 LJCA. Subsidiariamente, en cuanto al fondo se remitió a los fundamentos de la sentencia apelada y postuló lo ajustado a derecho de la actuación recurrida.
Marco normativo general de la admisibilidad en casos de acumulación
2.1 Sobre la oportunidad de examinar la cuantía en vía de recurso de apelación, la STS de 9 de abril de 2015 (rec.1886/20139) recuerda como premisa que "La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que, respetando el principio de contradicción, la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando es determinante de la procedencia o improcedencia del recurso de casación (por todas S. de 12 de febrero de 1997)".
Este punto de partida lleva a la STS de 22 de julio de 2013 (rec.5142/2011) a afirmar que en cualquier momento procesal puede suscitarse la cuestión de la cuantía y revisarse : "Por otro lado, es constante la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que es...
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