AAP Málaga 86/2021, 26 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 86/2021 |
| Fecha | 26 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.
JUICIO DE OPOSICIÓN A TÍTULO NO JUDICIAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 338/2019.
AUTO NÚM. 86/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 26 de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre oposición a la ejecución de título no judicial, seguidos a instancia de Doña Elisenda y de Don Alfonso contra Don Andrés
; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los ejecutados oponentes contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2018 en el juicio de oposición a ejecutivo del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" ACUERDO DESESTIMAR la oposición formulada por los ejecutados Dña. Elisenda y por D. Alfonso en el procedimiento de ejecución núm. 1616/2017 seguido contra aquéllos a instancias de D. Andrés y en su consecuencia acuerdo CONTINUAR la ejecución despachada en los términos del auto dictado de fecha 6 de abril de 2018, conforme lo expuesto en esta resolución, con expresa imposición solidaria de las costas generadas en este incidente de oposición a la parte ejecutada Dña. Elisenda y por D. Alfonso ."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes de oposición, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de febrero de 2021.
Aceptando los del auto recurrido.
Considerando que por la representación procesal de Doña Elisenda, como parte apelante, se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase nulo el despacho de toda la ejecución promovida a instancia de D. Andrés, con expresa imposición de costas a este último; y, subsidiariamente, en el caso de no estimarse íntegramente el presente recurso, se proceda a la suspensión de la ejecución en el modo expresado en el escrito de oposición; y, subsidiariamente de todas ellas, se proceda a revocar la condena en costas por existencia de dudas en derecho. De forma preliminar se pone de manifiesto un error de planteamiento que ha fundamentado la presente ejecución, puesto que la sentencia mencionada no es susceptible de ejecución en virtud de lo resuelto por esta misma Audiencia Provincial en el sentido de que no solo no goza de los efectos de la cosa juzgada, sino que, además, el cuaderno particional que aprueba ha sido demandado por nulidad por la vía declarativa. Y es que la argumentación del auto recurrido vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte ( artículo 24.1 de la CE), toda vez que, independientemente de las sentencias recaídas, las mismas han sido recurridas y no son firmes. Así el procedimiento de testamentaría no produce los efectos de la cosa juzgada, y además el mismo concluyó sin acuerdo entre las partes (con abierta oposición de esta parte), y si el procedimiento declarativo continúa abierto y no es firme, no es admisible que se proceda con la ejecución de unos derechos que están por determinar. Alegó luego, como primer motivo del recurso - tras la alegación preliminar -, al amparo del artículo 459 de la LEC, infracción del artículo 421.1 por litispendencia, del artículo 218.1 por defecto de motivación, y del citado artículo 24.1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La excepción de litispendencia ha sido desestimada por el juzgador en el auto, señalando que "no consta que dicho recurso de casación haya sido admitido a trámite", extremo que ha sido materialmente imposible acreditar puesto que el recurso se encuentra todavía en la sala de admisiones del Tribunal Supremo y pendiente de resolución. No obstante, en todo caso, lo que no consta en autos es ni la inadmisión a trámite del recurso de casación, ni la firmeza de las sentencias recaídas, por lo que no entendemos que no haya sido estimada la excepción procesal, o que ni tan siquiera se haya acordado por motivos de prudencia la suspensión de la ejecución hasta que el procedimiento declarativo sea firme.
Como se ha dicho, la Audiencia Provincial de Málaga determinó expresamente en el auto 110/2017 que la sentencia que aprobaba el cuaderno particional no era ejecutable, por lo tanto, el fundamento del juzgador contraría lo resuelto por la Audiencia, debiendo ser estimada la excepción de litispendencia al existir la pendencia de otro juicio con objeto idéntico. Y no considerar la litispendencia, y no argumentar en derecho su desestimación, supone vulnerar los derechos fundamentales de esta parte causándole indefensión. Se refirió luego a la infracción del artículo 518 por caducidad, del artículo 218.1 por defecto de motivación, y del artículo
24.1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto considera el juzgador, sin mayor explicación, que el artículo 518 de la LEC no es aplicable a los supuestos de ejecución de título no judicial, extremo que resulta incongruente con el resto de su razonamiento, toda vez que es constante durante toda su argumentación la plena identificación del título invocado con la sentencia aprobatoria del cuaderno, hasta el punto de confundir ambos casos. Y discrepa esta parte del criterio del juzgador, en cuanto a que el artículo 518 LEC en ningún momento excluye su aplicación a la acción ejecutiva fundada en una "sentencia ...que aprueba una transacción judicial". Así pues, es evidente que el cuaderno particional aprobado por una sentencia se incardina perfectamente en el artículo 518 de la LEC. No podemos olvidar que la acción ejecutiva pretendida tiene su único origen en una resolución judicial, no en un acuerdo privado (que nunca existió), puesto que sin la resolución judicial nunca se hubiera podido protocolizar el cuaderno particional que se invoca como título. En cuanto a la siguiente excepción procesal, esto es, si en el cuaderno particional consta expresamente que esta parte sea deudora del ejecutante, no ha sido resuelto por el juzgador, más allá de considerar que no entiende "otra forma de llevar a efecto dichas consideraciones sobre reparto de la herencia para salir de dicha situación de indivisión y no se comparte la remisión a las partes a un nuevo proceso jurisdiccional donde conseguir la efectividad de lo resuelto de modo firme", sin embargo, y contradictoriamente con este argumento, la propia sentencia aprobatoria del cuaderno particional sí consideró que tal remisión a un nuevo proceso jurisdiccional era procedente. La única realidad es que el cuaderno no contiene tal pronunciamiento de condena expresa (esto es aceptado implícitamente por el juzgador, que se ve obligado a recurrir a la interpretación). Lo único que contiene el cuaderno es una facultad de optar a favor de esta parte (y en ningún momento se dispone que tal opción la tenga el ejecutante), por lo que entender que esta parte es deudora
del ejecutante supone extralimitarse de los propios términos del título invocado, vulnerando sus derechos fundamentales y condenándole por un derecho inexistente a favor del ejecutante. Olvida el juzgador en sus consideraciones que, además, el ejecutante no recurrió voluntariamente en apelación los pronunciamientos del cuaderno particional, y que tampoco ha recurrido al procedimiento ordinario (como ha hecho esta parte) para obtener una sentencia de condena firme. Alegó también la infracción del artículo 1124 del CC por excepción por incumplimiento, limitándose el juzgador a manifestar que nuestra excepción por incumplimiento "no puede ser analizada en tanto no constituye un motivo de oposición a la ejecución de título no judicial". Al respecto el Tribunal Constitucional ha manifestado, en la sentencia que se cita, que la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a una excepción procesal planteada en un incidente de oposición a la ejecución puede llegar a suponer la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE. Así pues, no puede desconocerse por el juzgado ejecutor que el ahora ejecutante ha sido condenado a devolver lo indebidamente cobrado por aplicación del artículo 533 de la LEC, al haberse revocado la anterior ejecución por el auto citado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, procedimiento directamente vinculado a este, y que dimana de las mismas actuaciones principales. Como tampoco puede desconocer que el ejecutante ha ignorado hasta en 6 ocasiones los requerimientos que se le han realizado por el propio Juzgado para que cumpla con lo dispuesto por el auto: Devolución de lo indebidamente cobrado, que continúa sin realizar, de una manera absolutamente rebelde y sin ser sancionada por el juzgador. No es conforme a derecho que prevalezca una nueva ejecución sin que la anterior haya sido completa y efectivamente revocada. Aceptar una nueva ejecución cuando el ejecutante se niega a cumplir un...
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