SAP Las Palmas 64/2021, 23 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 64/2021 |
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000661/2020
NIG: 3502341220180002243
Resolución:Sentencia 000064/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000015/2020-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Ambrosio ; Abogado: Antonio Ruyman Perez Garcia; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados
D. Nicolás Acosta González
Dª María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 15/20, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 661/20 por delito de abandono de familia, contra D. Ambrosio en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Padrón Ortiz Pérez y asistido del Letrado D. Antonio Ruyman Pérez García; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 23 de junio de 2020, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 23 de junio de 2020, cuyos Hechos Probados son; " Queda probado y así se declara que D. Ambrosio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado en sentencia de separación matrimonial, de fecha 22 de octubre de 2001,UNICO.- que aprobó el convenio regulador, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de Santa María de Guía, a pagar a Dª. Paulina la cantidad de 30.000 pesetas, equivalentes a 180 euros, a en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Fermín, el cual había nacido el NUM000 de 2000, y se encontraba cursando sus estudios en el año 2018.
Sin embargo, el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades en el periodo siguientes: desde julio de 2018 hasta febrero de 2019".
Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Ambrosio, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art 227.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa, con cuota diaria de siete euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas.
Asimismo, debo condenar y condeno a D. Ambrosio a pagar a D. Fermín la cantidad de 1.440 euros, correspondiente al importe no satisfecho de las mensualidades de alimentos devengadas entre los meses de julio de 2018 y febrero de 2019, ambos incluidos. Dicha suma se incrementará, en caso de que no se pague voluntariamente, con el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.
Se invoca en primer lugar por el recurrente la falta de legitimación activa de la denunciante toda vez que el impago se produce una vez el hijo alcanza la mayoría de edad, señalando que éste sería el único legitimado, manifestando el hijo del matrimonio, en el juicio oral, que cuando declaró lo hizo obligado por su madre. En segundo lugar, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la resolución impugnada, al manifestar el testigo, hijo de la denunciante,que cuando declaró que su padre no le pagó lo hizo obligado por su madre, ya que lo cierto es que sí abonó dicha pensión de alimentos, por transferencia y que era su abuela materna quien asumía sus gastos, sabiendo que su padre sí pagaba. Interesa, por los motivos expuestos, la estimación del recurso y la libre absolución del recurrente.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, al entender que la falta de legitimación se subsana con la declaración posterior en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, considerando que la valoración de la prueba resulta ajustada a derecho al no ser obstáculo que la madre viva con su abuela para el abono de la pensión de alimentos a la que estaría obligado el recurrente.
La primera cuestión que se plantea es la relativa a la posible falta de legitimación activa de la denunciante, al producirse el impago de la pensión de alimentos una vez que el hijo de ambos es mayor de edad. Debemos señalar sobre el particular que dicha cuestión, que se plantea por primera vez en esta alzada, ha sido recientemente resuelta por el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de octubre de 2020, ante el interés casacional que presentaba la cuestión, dada la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales. Señala el Tribunal Supremo que; "Como resulta del art. 228 del Código Penal, a lo que se está refiriendo el recurrente es a la cuestión de la legitimación para sostener la acusación y a la consideración de este delito como semipúblico, siendo necesaria la denuncia previa de la persona agraviada, o de su representante legal, centrando la cuestión planteada, únicamente, en el periodo de tiempo en que los alimentistas son ya mayores de edad.
Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias.
La primera es una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de "agraviado" y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP, entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor solo durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012, Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010, Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008).
La segunda línea de interpretación del concepto de "agraviado", hace una lectura más amplia del mismo y una interpretación teleológica y sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil que viene a sostener que la expresión "persona agraviada" contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010, Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011, ( 30ª) de 9 de octubre de 2018, Zaragoza de 31 de enero de 2011, Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010, Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009)".
2.2. Como hemos dicho, no existe jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto.
El artículo 228 del Código Penal dispone que "Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.".
En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como "adjetivo en desuso de "agravioso", que a su vez significa "que implica o causa agravio", definiendo el término "agravio" como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses.
Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito ( STS 18-01-1980). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como "el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del...
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