SAP Cádiz 164/2021, 22 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 164/2021 |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103242120190000624
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 988/2020
Negociado: JR
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 179/2019
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante: Concepción
Procurador: MERCEDES BLANCO GARCIA
Abogado: MARIA DEL CARMEN RAMIREZ PEREZ
Apelado: Íñigo
Procurador: TAMARA ROCIO RODRIGUEZ LOPEZ
Abogado: ANTONIO SANCHEZ NUÑEZ
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas n º 179/2019
Rollo Apelación Civil nº : 988/2020
SENTENCIA Nº 164 /2021
En la ciudad de Cádiz, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas seguidos con el nº 179 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 988 del año 2020, a instancia de D ª Concepción representada en esta alzada por D ª Mercedes Blanco García y defendida por D ª María del Carmen Ramírez
Pérez; frente a D. Íñigo, representado por la Procuradora D ª Tamara Rodríguez López y asistida por D. Antonio Sánchez Núñez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 12 de marzo de 2019.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Tamara del Rocío Rodríguez López, en nombre y representación de don Íñigo, y modifico la sentencia número 191/2012, de 21 de septiembre, dictada por este Juzgado en autos de divorcio contencioso número 229/2012, en el sentido de atribuir al demandante el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000, dejando subsistentes las restantes medidas ahí acordadas.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2021, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Se alza la dirección jurídica de la Sra. Concepción contra la sentencia de instancia que, modificando la sentencia recaída con fecha 21 de septiembre de 2012 dictada en los autos de divorcio contencioso número 229/2012, atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al demandante y ahora apelado. Entiende que el Juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Concepción, al hallarse desempleada y sin que perciba prestación de ninguna clase, al no disponer de otro domicilio en que satisfacer sus necesidades de residencia habitual, al encontrarse alquilado a su pareja. De igual modo, aduce la inaplicación al supuesto sometido a revisión de la reciente doctrina de nuestro más Alto Tribunal en su sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, relativa al cese del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia de la progenitora con su nueva pareja. Concluye interesando un pronunciamiento que declare que no ha lugar a la modificación de medida acordada al haberse presentado ya la liquidación de gananciales y ser la Sra. Concepción el interés más necesitado de protección y convivir con su hija en el domicilio conyugal mientras la misma estudia.
Por su parte la dirección jurídica del Sr. Íñigo, estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, al acomodarse al total acervo probatorio practicado y ser consecuente con la determinación del interés más necesitado de protección ex artículo 96 párrafo 3º CC.
Conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos : a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011, entre muchas otras). Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 217-2 de la LEC, corresponde a quien presenta la demanda de modificación la prueba de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados.
Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones...
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ATS, 2 de Marzo de 2022
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