SAP Guipúzcoa 256/2021, 19 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 256/2021 |
| Fecha | 19 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/008638
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0008638
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2865/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1224/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agustina
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA SALEGI CRUZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO DELGADO VALLE
S E N T E N C I A N.º 256/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1224/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de
D.ª Agustina, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y
defendida por el letrado D. JOSEBA SALEGI CRUZ, contra BANCO DE SABADELL S.A, apelada - demandada, representada por el procurador D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el letrado D. ENEKO DELGADO VALLE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 10 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"1.-ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta Dª Agustina frente a BANCO SABADELL, sin imposición de costas a ninguna de las partes, y en consecuencia:
- DESESTIMO la acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
- ESTIMO la acción de nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario y acuerdo su expulsión del contrato. Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos notariales y de gestoría, más los intereses legales desde cada uno de los pagos, y desde la Sentencia el interés legal."
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelacion contra ella, que fue admitido. Elevados los autos a esta Audiencia, se dictó con fecha 22 de junio de 2020 acordando la suspensión de los autos hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE.
Resueltas las cuestiones prejudiciales se alzó la suspensión acordada, señalándose para Votacion y Fallo el día 15 de febrero de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR.
Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos señalar los siguientes:
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Dña. Agustina formuló demanda frente a Banco Sabadell, ejercitando, entre otras pretensiones, una acción de nulidad de condicion general de contratación relativa a la fijación del limite minimo de tipo de interés prevista en el párrafo décimo de la cláusula tercera del contrato de prestamo con garantía hipotecaria otorgado el 11 de octubre de 2007 y del contrato novatorio de 14 de abril de 2016, con los efectos inherentes a esta declaracion, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y del tipo de interés fijo del 2,10% fijado a partir del 14 de abril de 2016.
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Banco Sabadell se opuso a la demanda y la sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y la pretensión de nulidad del acuerdo de 14 de abril de 2016.
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La parte actora interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, con fundamento en los siguientes motivos: 1º Vulneracion de los artículos 5 y 7 de la LCGC en relacion con la Directiva 93/13/CE, artículos 80 concordantes y siguientes del RD Legislativo 1/2007 y de la doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE. Nulidad de la cláusula suelo y sus efectos. En la sentencia recurrida se desestima de forma implícita la acción principal de la demanda, por considerar valido el documento de novación de 14 de abril de 2016, por ello se reiteran en el escrito de recurso los argumentos de la demanda sobre la nulidad de la cláusula suelo impugnada, por no superar la misma el control de incorporación ni el de contenido y ser claramente abusiva; 2º Vulneracion de la normativa de consumidores y usuarios de la Ley 1/2007 con especial referencia al articulo 6 de la Directiva 93/13/CE en relacion con el articulo 3.1 de la misma norma legal y el articulo 6.2 CC. Vulneracion del orden publico comunitario. Con independencia de la calificación jurídica del acuerdo de 14 de abril de 2016 cualquier tipo de moderación o convalidación de una cláusula nula es contraria al orden publico, por vulnerar el principio de efectividad y el efecto disuasorio de la normativa de protección de los consumidores; no puede tampoco estimarse valida la renuncia previa al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ante una cláusula declarada nula; 3º Subsidiariamente al motivo anterior, se alega vulneración de los artículos 59 y 80 del TRLCYU en relacion con el articulo 1 de la LCGC y con el articulo 3 de la Directiva 93/13/CE en relacion con
el contrato novatorio como contrato de adhesión con condiciones generales. La oferta de novación se produjo a iniciativa de la entidad y sin posibilidad de negociación mediante un documento predispuesto e innegociable y en el marco de una campaña de ofertas engañosas a sus clientes; 4º Vulneracion de los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratacion, del articulo 80 y ss RD Legislativo 1/2007 y de la jurisprudencia del TS y del TJUE en relacion con los controles de incorporación, transparencia y contenido. No existió informacion suficiente a la actora sobre el acuerdo de novación, no se entregó oferta vinculante con anterioridad a la firma ni se le indicó que estaba renunciando a la restitución de cantidades económicas pues no se le hizo valoracion de la repercusion de la cláusula durante la vida del prestamo, no se le informó de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato ni de la cláusula de renuncia, que supone un desequilibrio jurídico y económico en perjuicio de los prestatarios; 5º Vulneracion de los artículos
6.2, 1208 y 1255 CC, artículo 80 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CE en relacion con la consideración del documento como transacción convalidante. Las dudas interpretativas en la calificación jurídica del pacto como transacción o novación han de resolverse en contra del predisponente, y en este caso se trata de una novación sujeta a los controles de incorporación, transparencia y contenido; 6º Aplicación del articulo 394 y siguientes LEC. La estimacion integra del recurso de apelación debe conducir a la estimacion integra de la demanda y por ende a la imposicion de las costas a la parte demandada, sin expresa imposicion respecto de las costas del recurso.
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La parte apelada se opone al recurso interpuesto.
Por la parte apelante se alega como primer motivo de recurso el error en la valoracion de la prueba y en la aplicación del derecho en que a juicio de la recurrente habría incurrido el juzgador de instancia al resolver sobre la naturaleza jurídica y validez del acuerdo suscrito por las partes el 23 de marzo de 2016, en cuya virtud las partes hoy litigantes acordaron suprimir la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés ("cláusula suelo") inserta en el contrato de prestamo hipotecario de 22 de octubre de 2010 y en el que se incluyó también una cláusula de renuncia de acciones.
Por su interés para la resolucion del asunto reproducimos a continuacion algunos apartados de la STS Pleno nº 581/20 de 5 de noviembre:
"2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de...
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