SAP Madrid 200/2021, 19 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 200/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009556
Recurso de Apelación 143/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1224/2016
Apelante/Demandante: DON Jon
Procurador: Don Raúl Sánchez Vicente
Apelado/Impugnante: DOÑA Valle
Procurador: Don Juan Torrecilla Jiménez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 200/2021
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
___________________________________ _ /
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y custodia, bajo el nº 1224/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, don Jon, representado por el Procurador don Raúl Sánchez Vicente.
De otra, como apelada-Impugnante, doña Valle, representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 24 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimo en parte la demanda presentada por Don Jon frente a Doña Valle, y debo declarar y declaro dar lugar a las medidas acordadas en los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto y quinto y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.
Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jon, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación doña Valle, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
En el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó sentencia el día 24 de mayo de 2019, en la que se regularon las relaciones entre las partes, y su hijo menor de edad, Porfirio, nacido el día NUM000 de 2013, que ha sido recurrida en apelación por la representación procesal de D. Jon, en lo relativo al régimen de custodia establecido sobre el menor, pago por el progenitor no custodio de la mitad de los gastos de Comunidad de la vivienda, cuyo uso se adjudica al menor y a su madre, sobre lo que existía acuerdo de las partes, y cuantía de los alimentos fijados para el niño, que la sentencia determina en 450 euros solicitando el recurrente se reduzca a 200 euros mensuales.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto y además la apelada, impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a las pernoctas del menor por afectar negativamente a la estabilidad del menor, que no está evolucionando como correspondería a la trayectoria que llevaba el menor antes de la introducción de estas pernoctas. Además el padre no se responsabiliza de las necesidades educativas del menor, ni de mantener las normas y límites establecidos en el domicilio materno. Las partes discrepan en sus criterios educativos, y el tener que pernoctar cada día en una casa no está siendo beneficioso para el menor.
Procede pues, examinar en primer lugar, el pronunciamiento relativo a la custodia del menor. La sentencia de instancia, se basa para fijar una custodia monoparental en el informe pericial social, emitido por la trabajadora social adscrita al órgano judicial. Y tiene en cuenta, la falta de comunicación fluida entre las partes, y ausencia de corresponsabilidad y disposición para el dialogo.
Partiendo que la base de que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, y que por tanto, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor. El factor que debe prevalecer no puede ser otro que este interés del menor, tal y como ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero, la 93/2018 de 20 de febrero o la 130/2018 de 7 de marzo, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés del menor que " no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Además, como reiteradamente se ha establecido por esta Sala debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo.
Sobre el sistema de custodia compartida el Tribunal Supremo ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".
En el mismo sentido, la sentencia de la misma Sala segunda del TS de 25 de noviembre de 2019, reitera, que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por dicha Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29...
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