STSJ Aragón 45/2021, 18 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 45/2021 |
| Fecha | 18 Febrero 2021 |
Sección: B3
SECCION Nº 1 DE LA SALA DE LOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEARAGON
C/ Coso, 1, Zaragoza
Zaragoza
Teléfono: 976 208 351, 976 208 350
Email.: tribunalsuperiorcontenciosos1zaragoza@justicia.aragon.es Modelo:
PO185
Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº : 0000414/2019
NIG: 5029733320190000581
Resolución: Sentencia 000045/2021
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Demandante Felicisima
Procurador: EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN
Abogado: ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO
Demandante Aquilino
Procurador: EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN
Abogado: ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO
Demandante Belarmino
Procurador: EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN
Abogado: ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO
Demandante Calixto
Procurador: EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN
Abogado: ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO
CodemandadoCONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ARAGÓN
Procurador: LUIS GALLEGO COIDURAS
Abogado: ÁNGEL GINER BIELSA
Ddo.admon.auton.D.G.A. - DEPARTAMENTO DE SANIDAD
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGON
S E N T E N C I A Nº 000045/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR
MAGISTRADOS:
DON JAVIER ALBAR GARCÍA, Ponente de esta sentencia
DON JUANJOSÉ CARBONERO REDONDO
En la Ciudad de Zaragoza a 18 de febrero de 2021
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso-administrativo nº 414/2019 seguidos a instancia de DOÑA Felicisima, DON Aquilino, DON Belarmino Y DON Calixto reprsentados por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín y defendidos por el Letrado Sr. SanJuan Bermejo y como administración demanda el Departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y siendo parte codemandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Aragón, representado por el Procurador Sr. Gallego Coiduras y defendido por el Letrado Sr. Giner Bielsa.
Con fecha 4 de octubre de 2019 se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra el Decreto del Gobierno de Aragón 92/2019, de 27 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se regula la atención farmacéutica en los centros sociales de Aragón y se establece el modelo de gestión de la prestación farmacéutica para los usuarios con derecho a la misma
Se designó ponente a Doña Isabel Zarzuela Ballester y quedó pendiente de señalamiento.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 17 de febrero de 2021 .
Se recurre el Decreto 92/2019, de 27 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se regula la atención farmacéutica en los centros sociales de Aragón y se establece el modelo de gestión de la prestación farmacéutica para los usuarios con derecho a la misma.
Se formulan diversos motivos de nulidad, desde diferentes prismas o argumentos, en unos casos se preconiza la nulidad total y en otros se circunscribe a determinados preceptos.
Así, se pide:
1) La nulidad del capítulo I, artículos 1 y 2, que determinaría la nulidad total del Decreto. Todo ello por entender que se invade la competencia estatal, art. 149.1.16ª CE " 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos ", competencia estatal desarrollada en la ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud RDLeg 1/2015 de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
2) Subsidiariamente, " la nulidad de los artículos siguientes:
- Artículo 6 a), c) y d): selección de lo que se debe prescribir y dispensar en los servicios de farmacia, la implantación de los SPD y la previsión de elaboración de fórmulas magistrales. En este punto, concluimos que la ilegalidad del decreto es manifiesta, puesto que si el TC en sentencia 181/2014 declaró inconstitucional el artículo 13 de la Ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía, por regular la formulación magistral (siendo una norma con rango de ley), en el caso de un decreto la infracción es más que flagrante.
- Artículo 8 a) y c): Por los mismos motivos, pero referidos al depósito.
- Artículo 9.6 d): en cuanto a lo que llaman área de preparación y dispensación de medicamentos, pues cualquier tarea de preparación no es viable, y puede afectar al medicamento en cuanto a sustancia.
- Artículo 14 b): preparación de SPD en los depósitos. Actualmente es inviable (las Oficinas de Farmacia y Servicios de Farmacia son los únicos lugares autorizados para ello), y además, los robots que vienen usándose por razones de higiene y eficacia no pueden llevarse a esos depósitos.
- Artículo 24.1 y 2 c): convenio de dispensación con el centro sociosanitario. Claramente contrario a las previsiones de los artículos 19 y siguientes del RD Ley 1/2015, de 24 de julio, de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios.
- Artículo 27.2: sobre exclusión de la financiación de medicamentos y productos sanitarios y dietéticos. Un decreto no puede regular esta cuestión, en cuanto es competencia estatal asignada a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios ( artículos 93 y siguientes de la referida Ley de GURM y PS ) ".
3) Nulidad por contradicción con la ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, que apoya en que " crea regímenes distintos a los previstos en la Ley 4/1999 para las residencias de salud mental, desconoce la normativa nacional establecida en el RDL 16/2012 en cuanto al requisito de que los centros sean de "asistidos", conculca las leyes 16/1997, de Servicios de las Oficinas de Farmacia -funciones básicas del titular de la oficina de farmacia- y la propia Ley 4/1999 de Ordenación Farmacéutica para Aragón -artículo 35.4 - en cuanto a la custodia de los medicamentos, exigiendo un acceso de 24 horas a los depósitos, sin contar con el farmacéutico responsable (que no puede estar esas 24 horas presente) ". Considera al respecto que se incurre en excesos reglamentarios en lo siguiente:
"-Mantener una disponibilidad de los medicamentos durante 24 horas, sin presencia del responsable del Servicio de Farmacia (ex artículo 7.2) o del titular del depósito ( artículo 9.3 y 4) resultan normas de ordenación que van más allá de las funciones atribuidas al farmacéutico, tanto en la Ley de GURM y PS como específicamente ya para el titular de oficina de farmacia, en el artículo 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de
Servicios de las Oficinas de Farmacia, referidas a la conservación y custodia de los medicamentos no dispensados y almacenados en los depósitos.
- El artículo 23.1 d) supone también desconocer las bases de ordenación, al asignar la responsabilidad del depósito en cuanto a la custodia de los medicamentos al centro. En realidad, se usa el término sin conocer su alcance (deficiencia técnica en la elaboración), ya que cuando de medicamentos se habla, la custodia es siempre del farmacéutico ".
En definitiva, pide:
1) Nulidad radical del Capítulo I, que afectaría a todo el Decreto.
En su defecto.
2) Nulidad radical artículos 6.a y 8.2.a, por violación de la competencia estatal plena sobre el medicamento, así como de los artículos 3, 4, 6 c) y d), 8.2 c), 9.3, 9.4, 9.6 d), 14 b), 23.1 f) y 24.1 y 24.2 c), 27.2 y 29.4, todo ello expresado en el fundamento segundo de la demanda.
3) Nulidad radical de los artículos 8.2.c, 9.6.d y 13.1 por el mismo motivo, pero desarrollado en el fundamento tercero.
4)Nulidad radical artículos 3 y 4, además de por lo ya indicado, por exceso reglamentario respecto del art. 35 ley 4/1999 de 25-3 OFA y al 6.3 RDL 16/2012, expresado en el fundamento de derecho cuarto.
5)Nulidad radical del art. 2.1, además de lo ya expresado, por exceso reglamentario en cuanto al desarrollo del artículo 35.1 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, y especialmente del artículo 6.3 del RDL 16/2012, según lo expresado en el fundamento de derecho quinto.
6)Nulidad radical, por contraria a la normativa estatal y por exceso reglamentario respecto del art. 9 de la ley 4/1999 OFA y 1 de la ley 16/1997 de 26-4, según expone en el fundamento de derecho sexto.
La CA se opone en su totalidad al recurso y el Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Aragón se opone a todo excepto a la nulidad de los artículos 3.2, 4.1 segundo inciso y 27.2 del Decreto 92/2019, de 17 de junio .
Aclaración preliminar .
Previamente a entrar en las alegaciones planteadas, debe considerarse que se debe atender a la realidad de los conceptos subyacentes manejados, por encima del nominalismo que, de forma intencionada o inadvertida haya podido emplear la norma apartándose del verdadero contenido objeto de la regulación. Es pertinente
la jurisprudencia del TC citada por la CA cuando dice que para realizar " esta operación de encuadramiento competencial hay que tener en cuenta como criterio de partida, una vez más, nuestra doctrina, según la cual "cuando se ofrezcan por las partes en el proceso constitucional diversas calificaciones sustantivas de las disposiciones o actos en conflicto que pudieran llevar a identificaciones competenciales también distintas, ha de apreciarse, para llegar a una calificación competencial correcta, tanto el sentido o finalidad de los varios...
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