SAP Toledo 22/2021, 15 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 22/2021 |
Rollo Núm. ........................... 1/2019.-Juzg. Instruc. Núm.......... 1 de Ocaña.-P. Abreviado Núm. ............. 96/2017.- SENTENCIA NÚM. 22
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª LORENA AFRICA SANCHEZ CASANOVA
En la Ciudad de Toledo, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 96 de 2017, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, por prevaricación administrativa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Ascension, Benita y Demetrio, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez López y defendidos por el Letrado Sr. Gallardo Palomo; contra Eduardo, con DNI. núm. NUM000, hijo de Nemesio y de Evangelina, nacido en Toledo, el NUM001 de 1974, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM002 Ontigola, cuyos antecedentes penales no constan; y contra Argimiro, con D.N.I. núm. NUM003
, hijo de Luciano y de Frida, nacido en Toledo, el NUM004 de 1978, con domicilio en c/ DIRECCION005
, NUM016 Ontigola, y cuyos antecedentes penales no constan; contra Carolina, con D.N.I núm. NUM005, hija de Sixto y Luz, nacida en Alzira, el NUM006 de 1975, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM007 Ontigola, cuyos antecedentes no constan; contra Dionisio, con D.N.I númn. NUM008, hijo de Jose Luis y de Modesta, nacido en Madrid, el NUM009 de 1980, con domicilio en c/ DIRECCION002, NUM010 Ontigola, cuyos antecedentes no constan; contra Felicisimo, con D.N.I. núm. NUM011, hijo de Carlos Miguel y Piedad
, con domicilio en c/ DIRECCION003 NUM012 Ontigola, cuyos antecedentes no constan; contra Héctor, con D.N.I. núm. NUM013, hijo de Luis Pablo y de Tomasa, nacido en Madrid el NUM014 de 1984, con domicilio en c/ DIRECCION004, NUM015 Ontigola, cuyos antecedentes no constan; representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Mata Tizón y defendidos por el Letrado Sr. Arribas Álvarez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Manuel Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 CP, de los hechos narrados responde los acusados en el concepto de coautores ( art. 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les fuera impuesta la pena de doce años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo público de concejal, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.- SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Ascension, Benita y Demetrio, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del C.P., estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les fuera impuesta a cada uno de los acusados la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años, accesorias y costas incluidas las de esta acusación particular.- TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que " Con fecha 10 de febrero de 2016 por el que fue aprobada una moción de censura contra la Alcaldesa de dicha Corporación doña Ascension .
Dicho acuerdo fue recurrido y se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Toledo (número 222/2016 ) con fecha 30-6-2016, por la que se declaraba nulo el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ontígola . Esta sentencia fue confirmada posteriormente por la Sala del TSJ de Castilla-La Mancha), 31 de julio de 2017 .
D. Eduardo, D. Argimiro, DÑA. Carolina, D. Dionisio, D. Felicisimo y D. Héctor como concejales del Ayuntamiento de Ontígola (Toledo ) el día 17 de septiembre de 2016 en Pleno Extraordinario votaron a favor de la propuesta que fijaba la retribución de la Alcaldesa en un euro .
En dicho pleno, con carácter previo a la votación por parte de la Secretaria del Ayuntamiento se leyó un informe de los Servicios de Asistencia Jurídica de la Diputación Provincial de Toledo en la que se hace constar que fijar la retribución de la Alcaldía en un euro es contrario a derecho porque dicha retribución tiene su fundamento con la existencia de tareas con dedicación exclusiva o parcial y que la motivación tiene que ir relacionada con estos conceptos . En dicho informe se justifica la anterior conclusión con una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso de 10-2-2012 en la que se valora una disminución de retribuciones con la disminución de ingresos del municipio y con una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 2 de noviembre de 2015 en la que se destaca que el acuerdo estaba relacionado con la persona y no con el cargo y que el Secretario de la Corporación advirtió que el acuerdo era contrario a derecho .
En dicho pleno por el portavoz de AEIO se solicitó que se debatiera el contenido del informe y su carácter vinculante o no vinculante a lo que se negó la alcaldesa .
No se emitió un informe desfavorable de la secretaria del ayuntamiento .
En el debate que se suscitó en el pleno se pusieron de manifiesto las diferencias que se suscitaban entre los casos judiciales analizados en el informe de la Diputación y el supuesto de Ontígola pues se basan en bajada de retribuciones por cuestiones económicas y otras cuestiones distintas como conceptos retributivos y se pone de manifiesto un caso del Ayuntamiento de Sax donde el Grupo Socialista y de IU aprobaron una reducción de las retribuciones a un euro.
También se aporta un informe del Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Toledo de 18 de diciembre de 2012 en el que consta : " Ni en este precepto, ni en ningún otro de la citada norma, ni en ninguna otra que nosotros conozcamos, se establece que el régimen de retribuciones acordado para los miembros de la Corporación deba permanecer inalterable durante toda la legislatura, por tanto, no vemos ningún impedimento para modificar, tanto la cuantía de las retribuciones, como las personas que van a percibirlas " .
Los acusados creían que el informe emitido por los Servicios de Asistencia Jurídica de la Diputación Provincial de Toledo no era vinculante y que había otros informes como los expuestos anteriormente y los servicios jurídicos del Partido Popular que avalaban la corrección jurídica de su voto .
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Se imputa a los acusados un delito de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 del Código Penal en su redacción vigente por la Ley Orgánica de 1/2015, por la adopción el 17 de septiembre de 2016 de un acuerdo en el Ayuntamiento de Ontígola en el que se acordaba la fijación de la retribución de la alcaldesa y del resto de los concejales con liberación exclusiva en un euro bruto. El citado acuerdo fue aprobado con los votos a favor de los acusados.
Consta en la STS 18/2014, de 23 de enero, con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
Siguiendo la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
- en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
- y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada...
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STSJ Castilla-La Mancha 55/2021, 22 de Noviembre de 2021
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