SAP Madrid 49/2021, 9 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 49/2021 |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
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37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0124705
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 117/2021
Origen :Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 135/2020
Apelante: D./Dña. Candelaria
Procurador D./Dña. NURIA ASANZA IZQUIERDO
Letrado D./Dña. MARIA RAQUEL PEÑA PEÑA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 49/21
Magistrados/a:
Francisco David CUBERO FLORES
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 9 de febrero de 2021
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Candelaria contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2020, en la causa arriba referenciada.
La apelante ha estado asistida por la Letrada Doña María Raquel Peña Peña.
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El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: "Se queda probado que sobre las 14:20 horas del día 20 de agosto de 2019, la acusada Candelaria, mayor de edad, ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de 26 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, por un delito de Hurto; por Sentencia firme de fecha 28 de marzo de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, por un delito de Hurto en tentativa; por Sentencia firme de fecha 16 de abril de 2018, del Juzgado Penal nº 23 de Madrid, por un delito de Hurto y por Sentencia firme de 16 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, por un delito de Hurto en tentativa, con la intención de obtener un beneficio injusto, accedió a Corte Inglés, sito en la calle Serrano, de Madrid y se apoderá de 2 polos de la marca Kenzo, cuyo pvp ascendía a 260€, que introdujo en su bolso, cuyo interior estaba forrado para inhibir los sistemas de seguridad, no consiguiendo su propósito al ser sorprendida, una vez traspasados los arcos de seguridad, por un vigilante, que procedió a retenerla hasta la llegada de policía y recuperó las prendas
El fallo de la sentencia recurrida dice así: "Condeno a la acusada Candelaria, ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multireincidencia, de un delito intentado de HURTO, ya definido, al pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
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La recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.
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El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.
La cuestión objeto de debate se reconduce a la interpretación del artículo 235.1.7º CP que establece un caso de multirreincidencia para los supuestos en los que se cometan al menos tres delitos comprendidos en aquel Título, siempre que sean de la misma naturaleza, sin que se tengan en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
El citado párrafo, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, castiga con la pena de prisión de uno a tres años "cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán encuentra los antecedentes cancelados o que debieran serlo".
Se trata de una de las agravaciones que recoge el legislador respecto del tipo básico del delito menos grave de hurto del artículo 234 CP.
En cambio el legislador de 2015 ha suprimido el párrafo segundo del artículo 234 CP donde castigaba como autor de un delito menos grave de hurto al que hubiera cometido en el plazo de un año tres veces la acción descrita en el artículo 623.1 CP -la antigua falta de hurtoEn el presente procedimiento, se condenó a la acusada por la sustracción de dos polos de la marca KENZO con un precio de venta al público de 260 euros, es decir, inferior a 400 euros. Si se tratara de un hecho aislado no existiría duda de que se subsumiría bajo el tipo penal de un delito leve de hurto, pero como le constan hasta cuatro antecedentes penales por otros tantos delitos menos graves de hurto puesto que fue condenada por otros tantos Juzgados de lo Penal, se le ha aplicado la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 235.1.7ª CP, es decir, una suerte de multirreincidencia que no tomaría en consideración si el delito cometido es leve o menos grave. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo valoró dicha situación en la STS del Pleno, 481/2017, de 28 de junio cuando dice lo siguiente: "TERCERO.- . 1. El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. De ahí que no sorprenda la expresiva respuesta de la Audiencia tratando de huir del tipo hiperagravado para acabar asentándose en el tipo básico de hurto menos grave. Pues el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (art. 235)" . Y añade: "Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso
cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma),...
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